Инструментальный подход к гражданскому праву договор

научная статья по теме ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ДОГОВОР И ЕГО УСЛОВИЯ Государство и право. Юридические науки

Цена:

Авторы работы:

ШАЙДУЛЛИНА ВЕНЕРА КАМИЛЬЕВНА

Научный журнал:

Год выхода:

Текст научной статьи на тему «ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ДОГОВОР И ЕГО УСЛОВИЯ»

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ДОГОВОР И ЕГО УСЛОВИЯ

ШАЙДУЛЛИНА Венера Камильевна,

аспирант кафедры гражданского права и процесса Ульяновского государственного университета. E-mail: [email protected]

Краткая аннотация: в статье говорится о гражданско-правовом договоре и о его условиях. The article talks about the civil law contract and its terms.

Ключевые слова: гражданско-правовой договор; правовое средство; право. Civil-law contract; remedy; the right.

Договор перевозки грузов, как и всякий гражданско-правовой договор, играет роль правового средства. Его значение в современной рыночной экономике трудно переоценить. И.В. Бекленищева отмечает, что исследования договора, предпринимаемые сегодня правовой наукой на Западе, являются беспрецедентными по своему масштабу. Так, изучением этих вопросов занимаются видные цивилисты Великобритании, Франции, Италии, Нидерландов, Бельгии, Германии1. О прикладном значении договора не раз говорилось в отечественной литературе. Так, по мнению С.А. Хохлова, договор призван быть не только формальным правовым основанием установления хозяйственных связей и управления производством»2.

Рассмотрение гражданско-правового договора как правового средства важно потому, что, не поняв его инструментальное назначение, невозможно правильно построить конструкцию конкретного договора. А.Д. Корецкий пишет: «Любой договор представляет собой, прежде всего, модель индивидуального общественного отношения между его сторонами»3. Данным высказыванием проложен мостик между договором как правовой конструкцией (моделью) и договором как регулятором общественных отношений (правовым средством). В правовой науке также нередки случаи отождествления правовых средств и юридических кон-

1 Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М.: Статут, 2006. С. 5.

2 Хохлов С.А. Договорная работа. Свердловск, 1986. С. 9.

3 Корецкий А.Д. Принципы договорного регулирования гражданско-правовых отношений // Теория права. 2007. № 11. С. 47.

струкций. Так, С.С. Алексеев полагал, что даже первичные средства регуляции (обязывания, запреты, дозволения) в области права существуют и функционируют в особых юридических построениях, в цепочке правовых средств, т.е. в виде юридических конструкций4.

Гражданско-правовой договор является универсальным средством, выполняющим множество функций. Этимология термина «средство» происходит от слов «средний», «серединный». Средство является связующим звеном между целью (идеальной мысленной моделью), и материальным результатом5. Из этого следует, что средство всегда подчинено цели. На это обращал внимание Гегель: «Средство именно и есть то, что ничего собою не представляет само по себе, а лишь ради другого и в этом другом имеет свое определение и свою ценность»6. Как справедливо отмечает К.В. Шундиков, использование «предмета без всякой цели, без желания достичь правовой результат не есть использование средства, а есть просто бесцельное и бессмысленное оперирование с предметом»7. В литературе можно встретить следующее образное определение данного явления: «Средства -это эластичные нити, привязывающие результат к цели, а цель к результату»8. Н.И. Матузов

4 Алексеев С.С. Восхождение к праву: поиски и решения. М., 2001. С. 280-282.

5 Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрист, 2005. С. 506.

6 Гегель. Сочинения. Т. 7. С. 167.

7 Шундиков К.В. Цель и средства в праве (общетеоретический аспект): Дисс. . на соиск. канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 16, 23.

8 Диалектика общественного развития / Под ред. В.Ж. Келле, Д.А. Гущина. Л., 1988. С. 199.

и А.В. Малько понимают под правовыми средствами правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (технологии), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение социально полезных целей1. Одним из плюсов данного определения является указание на взаимосвязь правового средства и цели. Этой же чертой отличается определение, данное С.Ю. Филипповой, которая под правовыми средствами понимает не противоречащие правовым нормам инструменты, предназначенные, пригодные и достаточные для достижения правовой цели2.

Одна из значимых концепций правовых средств разработана Б.И. Пугинским. По его мнению «правовые средства представляют собой сочетание (комбинации) юридически значимых действий, совершаемых субъектами с дозволенной степенью усмотрения и служащих законодательству и интересам общест-ва»3. По мнению ученого, нормы права к правовым средствам не относятся. Н.А. Баринов возражает, что «правовые средства потому и называются правовыми, что они предусматриваются нормами права. Указанные понятия находятся в неразрывной связи, и противопоставлять их нельзя»4.

Представляется, что приведенные позиции не являются непримиримыми. Одно дело, говорить о закреплении правовых средств в нормах права, а другое вести речь о самих нормах. Непротиворечивым представляется утверждение о том, что любое правовое средство отличное от нормы права, должно быть закреплено в правовой норме. Следует учесть, что оба автора настаивают на том, что правовые средства должны служить людям. Б.И. Путинский считает, что гражданско-правовые средства должны рассматриваться как способ разрешение конкретных правовых проблематик

1 Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрист, 2005. С. 506.

2 Филиппова С.Ю. Частноправовые средства организации и достижения правовых целей. М.: Статут, 2011. С. 29-30.

3 Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М.: Юрид. лит-ра, 1984. С. 87.

4 Баринов Н.А., Калмыков Ю.Х. Правовые средства обеспечения имущественных потребностей граждан // Гражданское право и сфера обслуживания. Межвузовский сборник научных трудов. Свердловск: Изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1984. С. 49.

и достижения целей . Н.А. Баринов полагает, что правовые средства должны обеспечивать удовлетворение имущественных потребностей граждан6.

Инструментальный подход в гражданском праве позволяет рассматривать договор с функциональной точки зрения. «Гражданско-правовой договор, — отмечает О.А. Красавчиков, — как, впрочем, и любой иной юридически значимый договор, обладает присущей ему системой функций, посредством которой достигается соответствующий эффект договора»7. И.В. Цветков пишет: «По своей функциональной сути договор является не абстрактным правовым феноменом, а важным средством человеческого труда, качество которого характеризуется его экономической результативностью»8. И одной из главных функций договора является регулятивная функция. Как отмечает Л.А. Морозова, термин «регулирование» означает определять поведение людей и их объединений, придавать ему конкретное направление, вводить в кон-

кретные рамки, упорядочивать . О том, что гражданско-правовой договор является важнейшим регулятором рыночных отношений, не раз подчеркивалось в современной литературе. М.Ф. Казанцев, например, пишет: «Понятие договорного регулирования раскрывает договор с динамической стороны как эффективное средство, с помощью которого стороны сами юридически регулируют имущественные и иные отношения между собой»10.

Между тем, дальше признания договора регулятором дело не идет. К сожалению, большинство исследований, посвященных гражданско-правовому договору, ограничивается лишь констатацией того, что договорное регулирование является самостоятельным правовым спо-

5 Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 103.

6 Баринов Н.А. Имущественные потребности и гражданское право. Саратов: Изд-во Саратовского ун-та, 1987. С. 65-66.

7 Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции / О.А. Красавчиков // Гражданско-правовой договор и его функции: межвузовский сборник науч. трудов. Свердловск, 1980. С. 16.

8 Цветков И.В. Правовые средства модернизации экономики: постановка проблемы // Вестник Московского ун-та. Сер. 11. Право. 2010. № 6. С. 19-31.

9 Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Эксмо, 2005. С. 197.

10 Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования: Автореф. дисс. . на соиск. докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 19.

собом организации конкретных индивидуальных договорных связей хозяйствующих субъектов, существующих наряду с нормативно-правовой регламентацией1. Каков механизм договорного воздействия, при этом не раскрывается. Недаром, В.Ф. Яковлев указывает на остроту встает вопроса «о существенном развитии и использовании регулятивных возможностей договора»2. Казалось бы, простой и очевидный тезис о том, что договор, как правовой регулятор, представляет собой совокупность обязательных правил поведения, не находит своего отражения ни в научной литературе, ни в гражданском законодательстве. Попытаемся высказать свои соображения по этому поводу.

Договор является регулятором общественных отношений постольку, поскольку может воздействовать на них. Данное воздействие возможно потому, что правовые нормы обеспечивают выполнение договорных правил использованием принудительной силы государства. В этом имеется некоторое сходство с нормативным регулированием. Как справедливо отмечают В.Н. Васин и К.И. Нарозников, «и правовое и договорное регулирование представляет собой определенное воздействие посредством определенного вида социального регулятора на общественные отношения»3.

Недаром иногда договору приписывают свойства нормативного акта. Примером может служить мнение М.Н. Марченко, согласно которому договор по мере развития общества постепенно становится одним из первостепенных и весьма важных источников права4. Другой пример — утверждение М.Ф. Казанцева о том, что гражданско-правовой договор относится к роду правовых актов и в этом качестве стоит в одном ряду с законом, иными нормативными и ненормативными правовыми акта-

1 Шевченко Л.И. Об экономической и социальной ценности гражданско-правового договора в условиях рыночной экономики // Цивилистические исследования. Вып. 1: Сборник науч. трудов. Памя

Для дальнейшего прочтения статьи необходимо приобрести полный текст. Статьи высылаются в формате PDF на указанную при оплате почту. Время доставки составляет менее 10 минут. Стоимость одной статьи — 150 рублей.

Роль и место гражданско-правового договора в процессе правового регулирования автомобильных пассажирских перевозок (Лернер Б.Е.)

Дата размещения статьи: 30.05.2015

В подсистеме частноправовых средств, наряду с нормами права, правоотношениями, правовыми принципами, ответственностью и т.п., особое место занимают акты саморегулирования. «Акты саморегулирования, в отличие от актов индивидуального регулирования, состоят преимущественно в установлении субъективных гражданских прав и обязанностей посредством заключения договоров или совершения односторонних сделок» . Система гражданско-правовых договоров играет важную роль в системе гражданско-правовых средств. Именно договор представляет собой инструмент, применение которого связано с реализацией основных принципов гражданского права — свободы договора, автономии воли, юридического равенства сторон, невмешательства в частные дела и т.п.
———————————
Правовая система Украины: история, состояние и перспективы: В 5 т. Т. 3: Гражданско-правовые науки. Частное право / Под общ. ред. Н.С. Кузнецовой. Харьков: Право, 2011. С. 131.

Вместе с тем договор взаимосвязан с иными гражданско-правовыми средствами, например с диспозитивными и императивными правовыми нормами, а соответственно, и с гражданско-правовыми институтами. Р.А. Ремидовский такое взаимодействие описывает следующим образом. Правовое регулирование договорных отношений должно осуществляться в таких пределах, чтобы не перерасти в негативный фактор, не нарушить общий дозволительный и диспозитивный режим гражданского права, а также обеспечить условия, при которых самоорганизация соответствующего договора реализует заложенный в ней потенциал в оптимальной форме .
———————————
Ремидовский Р.А. К вопросу о свободе договора коммерческого найма жилого помещения // Право и государство: теория и практика. 2010. N 3. С. 59 — 60.

Гражданско-правовой договор является важнейшим правовым средством организации экономических отношений. Специфику этого инструмента В.В. Залесский описывает следующим образом: «. соотношение в договоре возможного и должного определяется вероятностным характером многих его природообразующих элементов: формирование воли потенциальных участников договора, выбор и согласование условий договора, использование той или иной формы договора, определение порядка его исполнения и совершение действий, составляющих исполнение» . Договор отличается от других правовых средств тем, что он применим для самоорганизации общественных отношений.
———————————
Залесский В.В. Вероятность и самоорганизация в гражданском праве // Журнал российского права. 2005. N 10. С. 85 — 92.

Гражданско-правовой договор представляет собой развивающуюся открытую систему. Направление развития этой системы в теории самоорганизации принято называть аттрактором, что применительно к гражданско-правовой действительности является направленностью договора.
Цели могут возникать только у сторон договора, который позволяет их максимально согласовать. Однако это не означает, что в результате такого согласования появляется единая правовая цель. А.М. Мартемьянова, например, справедливо утверждает: «Убедительным представляется мнение авторов, считающих, что волеизъявление осуществляется в действии каждой из сторон договора. Единого волеизъявления сторон договора нет и не может быть, поскольку каждая из них самостоятельно совершает действие и в нем выражает собственную волю» . Поскольку цели сторон в большинстве случаев являются разнонаправленными, можно говорить лишь о некоторых уступках каждой из сторон договора в отклонении от своей первоначальной цели. Так, пассажир желает осуществить перевозку по более низкой цене. У перевозчика интерес противоположный. Кроме того, существует и иное объяснение невозможности существования единой цели у сторон договора. Как отмечает Ю.Ю. Кулакова, предполагаемая возможность расторгнуть договор, прервать договорную связь означает, что волеизъявления сторон договора не сливаются в единое волеизъявление . Согласованные в договоре цели представляют собой лишь вектор развития договорной системы, который правильнее называть направленностью гражданско-правового договора.
———————————
Мартемьянова А.М. Гражданско-правовой договор и его содержание: Монография. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 2013. С. 8.
Кулакова Ю.Ю. Место нормативно-правового договора в системе форм права // История государства и права. 2007. N 8. С. 6.

Согласование договорной цели связано с преодолением конфликта между договорными контрагентами. Гражданско-правовой договор является единственным правовым инструментом, позволяющим преодолеть конфликт интересов наиболее эффективным образом. Поэтому мы солидарны с позицией С.Ю. Филипповой, что потребность договариваться (заключать договор) возникает при необходимости согласовать действия нескольких субъектов. В процессе заключения договора стороны согласовывают предоставляемые взамен блага, выявляя максимум терпимого неудобства, которое лицо готово претерпеть за получение желаемого блага . Конфликт является одним из центральных понятий в теории самоорганизации. Синергетика прежде всего позволяет предсказывать поведение системы. И конфликт играет созидательную роль, поскольку в результате его происходит переход отношений на новую ступень развития.
———————————
Филиппова С.Ю. Инструментальный подход в науке частного права. М.: Статут, 2012. С. 141.

Преодолеть конфликт и направить общественные отношения в нужное русло — это, пожалуй, одно из основных назначений договора как правового средства, в процессе заключения которого наглядно проявляются все законы синергетики. Так, у лиц, желающих заключить договор перевозки пассажиров автомобильным транспортом, существуют изначально противоположные цели. Перевозчик желает получить как можно больше денег за предоставляемую услугу по перевозке, а пассажир — заплатить как можно меньше. Конфликт интересов проявляется при согласовании практически каждого из условий договора (условия о времени доставки, о качестве предоставляемых услуг и т.п.). При согласовании своих правовых целей стороны движутся в едином направлении, ориентируясь на аттрактор.
Сама необходимость заключения договора обусловливается случайными жизненными обстоятельствами. Система общественных отношений между конкретными субъектами еще находится вне правового поля, однако от этого не перестает быть системой. Посредством заключения договора эта система через преодоление конфликта переходит на новый, более высокий и цивилизованный этап развития, получая правовое оформление. Открытость системы общественных отношений обусловливает влияние случайных факторов не только на принятие решения заключить договор, но и на процесс согласования договорных условий. Так, на вопрос о цене договора могут влиять следующие случайные обстоятельства: несвоевременная выплата зарплаты, необходимость оплатить расходы по лечению родственников, нужда в срочной поездке на свадьбу, возможность обратиться к другому перевозчику и т.п. В.В. Залесский отмечает, что уровень комфорта определяется не только желанием пассажира, но и возможностями перевозчика . А возможности перевозчика зависят от конъюнктуры рынка транспортных услуг, развитости транспортной инфраструктуры, уровня экономического развития региона, наличия выгодных договоров с производителями транспортных средств и предприятиями сервисного обслуживания и т.п.
———————————
Залесский В.В. О защите прав пассажира в отношениях с транспортной организацией-перевозчиком // Право и экономика. 2000. N 9. С. 67.

Стороны договора движутся по пути преодоления разногласий в стремлении наладить взаимовыгодное сотрудничество, однако полностью конфликт интересов преодолеть не удается. В точке максимального напряжения (в точке бифуркации), когда ни одна из сторон не готова уступать по конкретному условию, развитие договорной системы находится перед выбором. Недостижение согласия приводит к разрушению договорной системы, а при согласовании всех условий возникает новое качественное состояние системы, выражающееся в появлении правовых связей у участников договорного соглашения.
Преодоление конфликта приводит к достижению максимальной степени сотрудничества сторон, а следовательно, к максимально возможному эффекту от применения данного правового инструмента. Применение иных правовых средств достичь такого результата не позволяет.
К сожалению, в юридической литературе зачастую гражданско-правовой договор рассматривают не как систему, а как одно из ее свойств. Так, А.М. Мартемьянова критикует позицию Б.И. Пугинского, по мнению которого установление договорного обязательства совпадает с актом заключения договора, а потому «может рассматриваться не просто как результат заключения договора, а в качестве одного из основных выражений сущности договора. » . Сама же Александра Маркеловна основным недостатком данной позиции считает то, «что в понятие договора включаются разнородные, самостоятельные понятия (юридический факт, обязательственное правоотношение, предмет регулирования, документ и т.д.)» .
———————————
Пугинский Б.И. Гражданско-правовой договор // Вестник Московского университета. Сер. 11: Право. 2002. N 2. С. 40.
Мартемьянова А.М. Указ. соч. С. 8 — 10.

На наш взгляд, в данном споре предпочтительнее выглядит позиция Б.И. Пугинского. Если свести договор к юридическому факту (сделке), то требовать от него какого-то синергетического эффекта бессмысленно. Совершение сделки представляет собой одномоментный акт, который не обладает и не может обладать качествами системы. Поэтому права С.Ю. Филиппова, когда утверждает: «Не следовало бы говорить о таком понятии, как «действие договора», если бы одномоментный акт создания правовой связи исчерпывал бы функции договора, а также подробно устанавливать содержание, последовательность и порядок осуществления действий сторонами договора в обязательстве, достаточно было бы указать, что сторона А и сторона Б являются юридически связанными» . На это же обстоятельство обращает внимание И.В. Цветков, который утверждает: «Очевидно, что рассмотрение договора в качестве правоотношения, юридического факта и/или документа не дает возможности предложить рациональные нормативные решения, способствующие реализации синергетического потенциала договорных инструментов и достижению с помощью их высоких экономических результатов» .
———————————
Филиппова С.Ю. Частноправовые средства организации и достижения правовых целей. М.: Статут, 2011. С. 170.
Цветков И.В. Правовые средства модернизации экономики: построение проблемы // Вестник Московского университета. Сер. 11: Право. 2010. N 6. С. 23.

Если признать договор сделкой, то ни о каком развитии данной системы договорных отношений речь идти не может. Договор в этом случае перестал бы обладать динамическим потенциалом. О.А. Красавчиковым доказано, что юридические факты не могут быть источниками прав и обязанностей . Назначение юридических фактов заключается в приведении в действие правовых норм. При таком подходе в тени остается подлинная сущность гражданско-правового договора как самостоятельного регулятора общественных отношений. Получается, что договор должен «запустить» соответствующую норму права, а не те правила поведения, которые выработали сами участники соглашения. Как представляется, в такой ситуации принцип свободы договора выглядит пустой декларацией.
———————————
Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 51 — 52.

Читайте так же:  Транспортный налог на автомобили старше 20 лет

Полагаем, что договор является явлением многогранным, представляющим собой динамически развивающуюся систему. Конечно, он обладает свойствами сделки и правоотношения, но не сводится к ним. Свойства лишь описывают сторону явления, которая обусловливает его различие или общность с другими явлениями. Как справедливо отмечает С.Ю. Филиппова, подход, разделяющий договор на три составляющие, «приводит к ошибкам, искажающим представления как о договоре, так и об обязательствах, сделках и документах» . Справедливы суждения автора и о том, что не каждый договор, подобно сделке, направлен на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, поскольку в отдельных случаях он лишь упорядочивает уже имеющиеся у сторон обязанности и организует процесс их исполнения. В качестве примера С.Ю. Филиппова приводит соглашение между сособственниками об определении порядка пользования общим имуществом, соглашение между родителями о порядке уплаты алиментов и др. .
———————————
Филиппова С.Ю. Частноправовые средства организации и достижения правовых целей. С. 88.
Там же. С. 89.

На наш взгляд, попытки уложить гражданско-правовой договор в прокрустово ложе механизма правового регулирования обречены на неудачу, поскольку данный механизм предназначен только для нормативных регуляторов, к которым договор не относится. Как справедливо отмечает И.В. Цветков, «при ограниченном правовом подходе к изучению гражданско-правовых договоров от внимания исследователей неизменно будут ускользать многие важные функциональные аспекты данного явления, поскольку они выходят за традиционные рамки права» .
———————————
Цветков И.В. Договорная дисциплина в предпринимательской деятельности: Дис. . д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 24.

Безусловно, нормы права закрепляют общие правила о договорах, устанавливают пределы его действия, но они не способны заменить те правила поведения, которые устанавливаются соглашением сторон. Иная ситуация здесь немыслима без противоречия. Либо соглашение есть, либо вместо него — нормы, установленные государством. Иного не дано. Хотелось бы также отметить некоторую непоследовательность тех, кто приписывает договору качество документа. Письменный документ — это всего лишь одна из возможных форм выражения соглашения сторон, и ставить в один логический ряд свойства (сделка, правоотношение и т.п.) и форму договора было бы не совсем корректно.
Вышеприведенные соображения чрезвычайно важны для характеристики договоров, используемых в сфере организации перевозок пассажиров автомобильным транспортом, как правовых средств самоорганизации общественных отношений, способных породить синергетический эффект.
Не без сожаления согласимся с мнением С.Ю. Филипповой, отмечающей, что «системный характер связи между контрагентами договора, в особенности долгосрочного, игнорируется юридической литературой» . Договор как система почти не рассматривается. Однако если детально рассмотреть сущность гражданско-правового договора, то в результате будет видно, что перед нами открытая неравновесная социальная система, развитие которой зависит от множества случайных факторов и которая за счет энергии, потребляемой из внешней среды, способна произвести эффект в разы больший, чем иные правовые средства.
———————————
Филиппова С.Ю. Частноправовые средства организации и достижения правовых целей. С. 116.

Среди гражданско-правовых договоров особое место занимают организационные договоры, направленные на организацию иных договорных правоотношений. Организационные договоры находят широкое применение при организации перевозок грузов. На наш взгляд, совершенно необоснованно не используется их синергетический потенциал при организации перевозок пассажиров. К сожалению, на сегодняшний день в ГК РФ подобным договорам места не нашлось. Хотя запрета использовать договорные конструкции, которые не закреплены в ГК РФ, не существует, на практике возникает масса затруднений.
Транспортные организационные договоры должны найти широкое применение при организации пассажирских перевозок автомобильным транспортом. В настоящее время можно говорить не только о сложившейся системе транспортных договоров, но и об отдельных подсистемах, которые, в свою очередь, также следует рассматривать как самостоятельные системы. К числу таковых следует отнести и подсистему договоров, направленных на организацию перевозки пассажиров. Как отмечает Г.А. Микрюкова, в сфере транспортного обслуживания пассажиров складывается система транспортных договоров, опосредующих организацию перевозки .
———————————
Микрюкова Г.А. Договор перевозки пассажира в советском гражданском праве: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Свердловск, 1986. С. 4.

Наиважнейшей проблемой современной науки гражданского права является выявление групп отношений, которые требуют специального договорного регулирования. Так, при организации пассажирских перевозок автомобильным транспортом могут быть востребованы такие договоры, не получившие свое нормативное закрепление, как: договор об организации перевозок пассажиров и багажа ; договор об оказании услуг по организации автомобильных перевозок пассажиров, заключаемый заказчиком автомобильных перевозок пассажиров с оператором автомобильных перевозок пассажиров; договоры между владельцами автомобильной инфраструктуры, договоры между транспортными организациями о порядке организации перевозок пассажиров и др. На основе таких изысканий можно говорить о влиянии структуры, целей и функций системы договоров на организацию перевозок пассажиров автомобильным транспортом. Исследование всех договоров в качестве единой стройной системы позволяет рассматривать их не как разрозненную массу отдельных, не имеющих связи между собой видов договоров, а как определенную совокупность, обладающую внутренней целостной структурой; совокупность, в основе которой лежат единство и взаимосвязь между отдельными договорами .
———————————
Подробнее см.: Морозов С.Ю. Система транспортных организационных договоров. М.: Норма, 2011. С. 238 — 261.
Быков А.Г. Система хозяйственных договоров // Вестник Московского университета. 1974. N 1. С. 4 — 5.

Центральное место в системе договоров на организацию перевозок пассажиров автомобильным транспортом, которая представляет собой определенную часть системы правовых средств самоорганизации перевозочных отношений, занимает договор перевозки пассажиров и багажа. При необходимости осуществления регулярных перевозок пассажиров представляется востребованным договор об организации перевозок пассажиров и багажа, который является организационным по отношению к конкретным договорам перевозки. Перевозку на большие расстояния зачастую невозможно осуществить без договоров между владельцами транспортной инфраструктуры, а для перевозки пассажиров в прямом смешанном сообщении необходимо заключить договор между транспортными организациями.
Выводы.
Гражданско-правовой договор, будучи открытой неравновесной сложной системой, является единственным и самым эффективным правовым средством самоорганизации общественных отношений, позволяющим налаживать взаимное сотрудничество путем перевода конфликта в латентное состояние. Заключение договора представляет собой синергетический процесс, в результате которого социальная система переходит в иное качественное состояние.
Гражданско-правовой договор нельзя свести ни к сделке, ни к правоотношению, ни к документу. Механизм правового регулирования для объяснения регулятивной сущности договора в полной мере неприменим, поскольку он создан для объяснения нормативного регулирования.
В целях эффективного регулирования отношений по организации перевозок пассажиров автомобильным транспортом следует применять следующую систему ненормативных правовых средств самоорганизации общественных отношений: договор об организации перевозок пассажиров и багажа; договор об оказании услуг по организации автомобильных перевозок пассажиров, заключаемый заказчиком автомобильных перевозок пассажиров с оператором автомобильных перевозок пассажиров; договоры между владельцами автомобильной инфраструктуры, договоры между транспортными организациями о порядке организации перевозок пассажиров.

1. Быков А.Г. Система хозяйственных договоров // Вестник Московского университета. 1974. N 1.
2. Залесский В.В. Вероятность и самоорганизация в гражданском праве // Журнал российского права. 2005. N 10.
3. Залесский В.В. О защите прав пассажира в отношениях с транспортной организацией-перевозчиком // Право и экономика. 2000. N 9.
4. Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958.
5. Кулакова Ю.Ю. Место нормативно-правового договора в системе форм права // История государства и права. 2007. N 8.
6. Мартемьянова А.М. Гражданско-правовой договор и его содержание: Монография. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 2013.
7. Микрюкова Г.А. Договор перевозки пассажира в советском гражданском праве: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Свердловск, 1986.
8. Морозов С.Ю. Система транспортных организационных договоров. М.: Норма, 2011.
9. Правовая система Украины: история, состояние и перспективы: В 5 т. Т. 3: Гражданско-правовые науки. Частное право / Под общ. ред. Н.С. Кузнецовой. Харьков: Право, 2011.
10. Пугинский Б.И. Гражданско-правовой договор // Вестник Московского университета. Сер. 11: Право. 2002. N 2.
11. Ремидовский Р.А. К вопросу о свободе договора коммерческого найма жилого помещения // Право и государство: теория и практика. 2010. N 3.
12. Филиппова С.Ю. Инструментальный подход в науке частного права. М.: Статут, 2012.
13. Филиппова С.Ю. Частноправовые средства организации и достижения правовых целей. М.: Статут, 2011.
14. Цветков И.В. Правовые средства модернизации экономики: построение проблемы // Вестник Московского университета. Сер. 11: Право. 2010. N 6.
15. Цветков И.В. Договорная дисциплина в предпринимательской деятельности: Дис. . д-ра юрид. наук. М., 2006.

Инструментальный подход в науке частного права Филиппова Софья Юрьевна

Диссертация — 480 руб., доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

Автореферат — бесплатно , доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

Филиппова Софья Юрьевна. Инструментальный подход в науке частного права: диссертация . доктора юридических наук: 12.00.03 / Филиппова Софья Юрьевна;[Место защиты: Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации»].- Москва, 2014.- 549 с.

Содержание к диссертации

Глава 1. Проблемы методологии и целей науки частного права 22

1. Методологические основы современных исследований в области частного права 22

2. Сущность и становление инструментальной концепции в юриспруденции и теории частного права 58

Глава 2. Теоретические основы инструментального подхода в частном праве 77

1. Целеполагающая основа инструментального подхода 77

2. Целеполагание в обязательствах 127

3. Правовая цель в деятельности корпораций 165

4. Теория правовых средств 174

5. Договор как правовое средство 218

Глава 3. Правовая деятельность как среда применения правового инструментария 269

1. Понятие правовой деятельности и методология ее исследования 269

2. Сотрудничество субъектов как свойство частноправовой деятельности 299

3. Конфликт субъектов как свойство частноправовой деятельности 339

4. Правотворческая деятельность субъектов частного права 413

5. Учет свойств частноправовой деятельности при выборе правового инструментария 463

Список использованных источников

Введение к работе

Актуальность темы. В современной отечественной юриспруденции отраслевые юридические науки формируются вслед за выделением самостоятельных законодательных массивов, как обособленных в кодифицированных актах (наука гражданского, семейного права), так и составляющих совокупность нормативных правовых актов, регулирующих общественные отношения в определенной сфере (наука предпринимательского, торгового, транспортного, корпоративного, интеллектуального, спортивного права и пр.). Вместе с тем, решение о принятии кодифицированного или иного нормативного правового акта диктуется не идеями удобства построения предмета научных исследований, а стремлением законодателя в одном нормативном правовом акте объединить нормы, различающие по методу воздействия, но совпадающие по области применения. Разделение науки, следующее за законодателем, оказывается обусловленным случайными факторами. С одной стороны, предметы исследования разделенных таким образом наук часто пересекаются, и в этом случае различные науки изучают один предмет (к предмету гражданского, предпринимательского и корпоративного права относятся нормы права о хозяйственных обществах, к предмету гражданского и семейного права — нормы об опеке и общей собственности, к предмету торгового и предпринимательского права — норы о государственных закупках, обеспечении конкуренции и ограничении монополистической деятельности). С другой стороны, в предмет одной научной области попадают принципиально неоднородные явления (государственная регистрация, лицензирование и договор — в предмет гражданского права; разработка и принятие регламентов и договорных условий о качестве товаров — в предмет торгового права; правовые последствия нарушения правил о регистрации выпуска ценных бумаг и акционерное соглашение — в предмет корпоративного права). Такое формирование предметной области науки существенно затрудняет научную деятельность, не давая выявлять закономерности в силу некорректного разделения одного явления по различным научным направлениям, и при этом

достоверность научных обобщений, произведенных в отношении разных по сути явлений, не может быть обеспечена.

В силу этого ряд юридических научных направлений (таких, как гражданское, корпоративное, торговое, жилищное, семейное, наследственное, авторское право), изучающих в целом сходные и даже, в определенной мере, идентичные правоотношения, развиваются обособленно друг от друга, единая наука частного права в настоящее время не построена. Имеющиеся немногочисленные попытки объединения всех этих направлений юриспруденции в науку гражданского права не увенчались успехом, поскольку исходили из приоритета науки гражданского права над остальными научными направлениями. Вместе с тем построение науки гражданского права произведено именно по признаку следования за объединением по воле законодателя определенных норм в кодифицированный акт, а не за специфическими признаками изучаемого предмета, а значит, ее предмет включает все названные дефекты. В то же время именно четкое очерчивание предмета науки позволяет выработать методологию его исследования, а значит, обеспечить достоверность научных результатов.

При существенной разнонаправленности полученных исследовательских результатов каждым из названных научных направлений, далеко отошедших в изысканиях от положений Гражданского кодекса Российской Федерации, служащего интегрирующим началом науки гражданского права, объединение науки частного права на основании науки гражданского права способно привести к потере ряда значимых идей, не согласующихся с парадигмой гражданского права. Именно этим обстоятельством объясняется неприятие научной общественностью объединение названных научных направлений в науку гражданского права, а, напротив, все большее их разделение. Вместе с тем обособленное развитие названных направлений науки не позволяет уловить единства различных по наименованиям, но сходных по содержанию правовых феноменов, препятствует заимствованию действенных правовых решений, найденных в рамках одного из таких направлений, другими направлениями. Это отчетливо проявляется в науках торгового и гражданского права. Так, в науке

гражданского права практически не используются значительные достижения в области исследований договорного регулирования торговых отношений, полученных как российскими, так и зарубежными учеными, и содержащихся в различных «сводах лучшей практики» (т.н. новый lex mercatoria).

В такой же степени отмеченная разобщенность свойственна научным исследованиям и в других направлениях — корпоративном, семейном, наследственном, авторском праве и пр., которые в течение нескольких десятков лет развивались автономно. Остро стоит потребность построения единой науки, способной объединять научные достижения, полученные в каждом из указанных направлений без потери их самобытности.

Существующая в настоящее время наука — теория права — носит чрезмерно общий характер и не служит цели интегрирования научных результатов отдельных отраслевых наук. Наоборот, она подчеркнуто противопоставляется отраслевым наукам, как изучающая закономерности развития государства и права в целом, т. е. как наука, не опирающаяся на конкретное содержание юридических отраслевых наук. Вместе с тем явления, возникающие в публично-правовой и частноправовой сфере и исследуемые в отраслевых науках настолько различны, что значительный объем обобщаемого материала приводит, исходя из логических закономерностей, к весьма небогатому содержательному наполнению теории права.

Выявление специфических черт каждой из областей частноправовой науки возможно только одновременно с уяснением их общих признаков, которые обусловлены сходством социальных связей в сфере всего частноправового блока. Вместе с тем специфика отдельных предметных блоков внутри частного права объясняется изменяющимися свойствами их социальных связей, которые тоже должны подвергаться исследованию. Сходных черт у частноправовых отношений — в какой бы области они не складывались — достаточно для того, чтобы можно было говорить о их единстве как одном роде, при этом их разница оказывается достаточной, чтобы можно было говорить о видовых различиях отдельных

направлений внутри одного рода. Это обосновывает построение общей частноправовой науки, концепция которой в настоящее время отсутствует.

Объектом науки частного права являются отношения, складывающиеся между равными субъектами, не зависимо от того, в какой сфере это происходит, и в какой нормативный правовой акт включены соответствующие нормы. Выделение предмета исследования производится исследователем по собственному усмотрению исходя из оставленных перед ним задач.

Субъекты со свободной волей объединяются в группы для наилучшего удовлетворения собственных потребностей с помощью возможностей, предоставленных правом. В этих группах складываются социальные связи, которые подвергаются правовой регламентации. Регулирующее воздействие права на поведение людей зависит не только от качества правовых норм (юридической техники, полноты регулирования, отсутствия коллизий и пр.), но и от соответствия правового предписания естественным свойствам человеческого сознания и динамике социальной связи. Отечественные юридические науки традиционно ориентированы на изучение норм права, выявление их соотношения, противоречий, иных недостатков и имеют основной целью совершенствование законодательства; при этом «объект воздействия» — сами социальные связи и закономерности их развития остаются, как правило, вовсе без научного осмысления. Это легко обнаруживается путем изучения выделяемых объектов и предметов научных исследований, где в качестве объекта называют правоотношение, а в качестве предмета — нормы права. Вместе с тем от избранного предмета напрямую зависит выбор методов исследования, и, как следствие, получаемый научный результат. К правовым нормам как предмету познания в качестве метода могут применяться только различные способы толкования с целью уяснения и объяснения их смысла, научным результатом в этом случае оказываются выводы о содержании правовых предписаний. Вместе с тем, понимание содержания нормы — очевидно, лишь один этап в эффективной регуляции, помимо которого требуется также выявление особенностей того, на что норма воздействует. Невключение социальных связей в предмет правового

исследования приводит к отсутствию у юридической науки цели выявить закономерности их развития, как следствие — знания о содержании нормы оказываются оторванными от знаний о реальной жизни.

Развитие рыночных отношений, усложнение связей между субъектами права, повышение роли договорной и иных форм саморегулирования в ситуации все увеличивающейся роли инициативы сторон, характерные для частноправовой сферы, требуют глубоких теоретических изысканий в области соотношения права, исходящего от государства, с иными формами права и иными регуляторами поведения людей, имеющими юридическое значение (договорное регулирование, саморегулирование), причем на основе принципиально иной методологии, предполагающей исследование не только собственно норм законодательства и актов правоприменительной деятельности, но и саморегулирования посредством договоров и иного инструментария. В настоящее время юридическая наука не содержит научно обоснованного подхода к исследованию социальных связей, не выработала способов интеграции знаний о нормах права со знаниями об ином, инструментальном правовом регулировании. Все указанное обосновывает высокую актуальность темы настоящего диссертационного исследования, посвященного выработке концепции частноправовой науки, включающей ее структуру, цель и методологию.

Степень разработанности темы исследования Заявленная тема

диссертации ранее не являлась предметом исследований. Вместе с тем отдельные ее аспекты подвергались научному осмыслению. Выводы, сделанные в ходе таких изысканий, были тщательно проанализированы при подготовке настоящей работы. Теория гражданско-правовых средств, использованная при разработке инструментального подхода, была предложена Б.И. Пугинским, и развита в трудах Н.А. Баринова, А.В. Малько, К.В. Шундикова, В.А. Сапуна. Отдельные гражданско-правовые средства, предназначенные для достижения правовой цели субъектов права, изучались в трудах В.В. Витрянского, И.В. Цветкова, А.В. Баркова и др.

Правовая деятельность изучалась в работах Р.В. Шагиевой, однако вне связи с частноправовой сферой, а такой ее компонент, как конфликт, независимо от правовой деятельности — в трудах Т.В. Худойкиной, П.А. Астахова, В.Н. Кудрявцева. Вопрос о сотрудничестве субъектов, как юридически значимом феномене (однако, вне его связи с правовыми средствами, конфликтом и правовой деятельностью), — раскрывался в работах В.В. Ровного, СВ. Сарбаша, B.C. Толстого.

В отдельных работах отмечается связь между отраслями частного права и необходимость одновременного изучения однородных правовых феноменов. Выводы, содержащиеся в таких работах, также были проанализированы при построении единой концепции науки частного права. В частности, были изучены: концепция межотраслевых связей М.Ю. Челышева, теория о реперных нормах В.П. Мозолина, идея Е.А. Суханова о науке частного права, ядром которой является наука гражданского права.

Читайте так же:  Приказ 469-а

О необходимости учета этического и нравственного начала в праве писали Л.И. Петражицкий, Ю.В. Романец. Эти идеи были взяты за основу при конструировании содержания конечной правовой цели.

В экономической теории проводились исследования неэффективности кооперации (т.н. проблема «трагедии общин») в трудах Г. Хардина, Э. Остром, а также структуры человеческой деятельности (Л.фон Мизес). Вместе с тем в этих работах отсутствует исследование возможностей права воздействовать на социальную систему; к тому же изложенные в этих работах представления о государстве и праве отличаются значительной степенью упрощенности.

Теоретическую основу исследования, помимо работ упомянутых авторов, составили труды М. М. Агаркова, С. С. Алексеева, Л.В. Андреевой, В.А. Белова, B.C. Белых, С.Н. Братуся, А.В. Габова, Е. П. Губина, И.Е. Замойского, О.С. Иоффе, М.Н. Илюшиной, А.И. Каминки, В.П. Камышанского, Д.А. Керимова, Н.В. Козловой, А.С. Комарова, Л.А. Лунца, А.Л. Маковского, С.Д. Могилевского, И.Б. Новицкого, В.Ф. Попондопуло, Л.В. Санниковой, О. Н. Садикова, Н.Н.

Тарасова, P.O. Халфиной, П. Цитовича, Л.И. Шевченко, Г.Ф. Шершеневича, И.С. Шиткиной, В.Ф. Яковлева, и др.

В работе также использовались труды в области философии, эпистемологии, синергетики, конфликтологии и экономики А.А. Богданова (Малиновского), И.В. Блауберга, Г.-В.-Ф. Гегеля, Т. Гоббса, Д. Дьюи, А.Г. Здравомыслова, И. Канта, Л.А. Козера, Т.С. Куна, Г. Зиммеля, В.А. Лекторского, К. Маркса, М.К. Мамардашвили, Ч.С. Пирса, М. Планка, К.Р. Поппера, И.Р. Пригожина, Р. Рорти, В.Н. Садовского, П.А. Флоренского, Г. Фоллмера, В.П. Фофанова, 3. Фрейда, Г. Хакена, B.C. Швырева, Г.П. Щедровицкого, А. Шопенгауэра, Ф. Энгельса, Э.Г. Юдина, и др.

Эмпирическую основу исследования составили данные, полученные в результате опроса представителей 82 юридических лиц об организации договорной работы, документы о 16 системных корпоративных конфликтах (более 2800 документов), результаты проведенной диссертантом серии из 35 экспериментов, судебные постановления, договоры, уставы, корпоративные акты организаций.

Целью исследования является построение научной концепции инструментального подхода в частном праве, объясняющей механизм учета свойств социальных связей, образованных для достижения правовых целей при выборе и использовании правовых средств субъектами частноправовых отношений. Для достижения поставленной цели необходимо было решить следующие задачи:

выявить основы методологии современной правовой науки, критически оценить заявляемые и фактически используемые исследовательские методы в научных отраслях частноправового блока;

определить состав и структуру частноправовой науки;

дать характеристику становления и философской основы инструментального подхода, определить эвристические возможности его использования в частноправовой науке;

выявить сущность правовой цели и ее значение для познания правовой деятельности субъектов, дать классификацию правовых целей в частноправовой сфере;

провести ревизию научных представлений о правовых средствах, выработать понятие частноправового средства, выделить общие черты частноправовых средств и их отличия от иных правовых феноменов;

выявить сущность правовой деятельности и рассмотреть ее с позиций системного подхода;

дать характеристику сотрудничества и конфликта как амбивалентно связанных свойств правовой деятельности;

провести систематизацию правовых средств в зависимости от характера их влияния на правовую деятельность;

дифференцировать особенности социальных связей в частноправовой сфере, подлежащие учету при правовом воздействии.

Объект и предмет исследования определяются исходя из понимания объекта исследования как познаваемой реальности, имеющей различные стороны и отношения, из которых исследователем избирается предмет — одна или несколько граней этой реальности .

Объектом настоящего исследования признается деятельность, направленная на достижение правовых целей субъектов с помощью предоставляемых правом возможностей, воплощаемых в их волевых актах, а предмет включает в себя системное единство трех элементов, соответствующих структурным частям науки: 1) нормы отечественного и зарубежного позитивного гражданского права, регламентирующие порядок ведения этой деятельности и предоставляющие субъектам правовые возможности для достижения их целей; 2) структуру, связи между элементами и закономерности развития социальной системы

О соотношении объекта и предмета в эпистемологии см.: Щедровицкий Г.П. Заметки о понятиях «объект» и «предмет» // Философия. Наука. Методология. М., 1997; Об объекте и предмете юридической науки см.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 134-156; Сырых В.М. Логические основания общей теории права. В 2 т. Т. 1.: Элементный состав. М., 2001. С. 91-115.

правореализационной и правотворческой деятельности субъектов частного права; 3) познавательную деятельность субъектов, направленную на выработку знаний о наилучших способах решения задач, стоящих перед субъектами правовой деятельности.

Методология настоящего исследования составляется совокупностью использованных методов изучения предмета исследования. В работе применялись общенаучные методы познания, включающие в себя метод структурно-функционального анализа, позволивший исследовать функции и связи между элементами социальной связи, системный подход, с помощью которого производилась верификация получаемых результатов научных изысканий, деятельностный подход в части выявления активного субъекта — человека; частнонаучные методы, такие как исторический, социологический, а также блок специально-юридических методов, к которым относятся методы правовой рефлексии, правовой герменевтики, правового моделирования, сравнительного правоведения. Большое значение для настоящего исследования имеет синергетический подход, то есть исследование развития систем в их динамике, применимый к любой открытой неравновесной системе, в том числе социальной. Он не может быть отнесен ни к общенаучным, ни к частнонаучным методам, а представляет собой междисциплинарное научное направление.

Методологической основой исследования стал разработанный автором и обоснованный в настоящей работе инструментальный подход.

Научная новизна диссертации заключается в том, что в ней впервые разработана концепция науки частного права и инструментального подхода в науке частного права, показана взаимосвязь правовой цели, правовых средств и правовой деятельности, выявлены и проанализированы компоненты правовой деятельности в сфере частного права, выявлен эвристический потенциал инструментального подхода для частноправовых наук и его прикладное значение для правореализационной деятельности. В работе впервые предложена стратегия учета закономерностей развития социальной системы лиц, объединившихся для достижения своих правовых целей в группу (далее — группа лиц) при выборе и

использовании правовых средств, показана сущность и дана классификация основных правовых средств, используемых в частноправовой деятельности, выработаны практические рекомендации по применению правового инструментария для решения практических задач.

Научная новизна выражается в следующих положениях, выносимых на защиту:

Обосновано, что в науках гражданского, торгового, корпоративного, жилищного, наследственного, авторского, семейного права, исходя из особенностей их предметного содержания, можно выделить направления, изучающие однородные явления — правовые связи равных свободных субъектов -что позволяет объединить их в единую науку частного права. Структура науки частного права включает в себя догматическую, социологическую и философскую части. Выводы, полученные в каждой из частей, объединяются с помощью системного подхода, где интегрирующим началом служит цель -выявление наиболее полезного для субъекта решения.

Инструментальный подход представляет собой научно обоснованную методику ведения познавательной деятельности, предполагающую объединение разнородных знаний о 1) правовых целях (философская часть), 2) нормах права, предусматривающих правовые возможности для использования в качестве правовых средств (догматическая часть), и 3) специфике правовой деятельности субъектов по формированию и применению правовых средств (социологическая часть), — в единое научное знание, основной качественной характеристикой которого является его пригодность для достижения целей субъектов правореализационной деятельности.

Установлено, что правовая цель — это желаемый, планируемый и потенциально достижимый результат деятельности человека, имеющий юридическое значение, достижение которого возможно только с использованием соответствующих правовых средств. Правовые цели могут быть трех типов: конечная общеправовая цель, цель правотворца и правовые цели субъектов правореализационной деятельности. Эти типы правовых целей имеют разную сущность, различных

субъектов целеполагания, различные средства для их достижения, однако взаимосвязаны и образуют систему правовых целей. Правовая цель в норме права (цель правотворца) фиксируется в нормативном правовом акте или ином источнике права; цель субъекта правореализационной деятельности является продуктом его творчества и реализуется в правовых средствах, избираемых субъектом, конечная общеправовая цель представляет собой предельный мыслимый результат правового воздействия на поведение субъектов.

Обосновано, что правовые средства в сфере частного права представляют собой не противоречащие правовым нормам возможности, предназначенные, пригодные и достаточные для достижения правовой цели, избранные субъектами и воплощенные в их правовой деятельности. Правовые средства образуют систему, соответствующую системе правовых целей. Взаимосвязь правовых средств, избираемых субъектом, с правовыми средствами, предназначенными для достижения цели в праве, предполагает, что удовлетворение собственных интересов способствует в итоге достижению цели в норме права и конечной цели правового регулирования. Предлагаемые правом возможности для достижения собственных правовых целей должны быть востребованы субъектами правореализационной деятельности. Связь между правовыми средствами различных групп является взаимной.

Правовые средства, используемые в частном праве, обладают спецификой, обусловленной особенностями предметной области, в которой они применяются. Достоверные результаты изучения правового инструментария могут быть выработаны только при условии исследования общих свойств всех частноправовых средств в рамках науки частного права и особенностей, выявляемых в каждом предметном блоке (гражданское, торговое, семейное, корпоративное и пр.).

Установлено, что избрание правовых средств производится по усмотрению и на собственный риск субъектом правореализационной деятельности. При этом отобранные им для практического употребления правовые средства должны иметь внутреннее соответствие, взаимно дополнять друг друга так, чтобы эффект

применения одних правовых средств гарантировался или хотя бы не обесценивался эффектом действия других. Свободный выбор правовых средств для достижения правовых целей обусловлен частным характером отношений.

Риск недостижения правовой цели избранными средствами обоснованно возлагается на субъекта частного права, лишь если предоставленные правом возможности позволяют достичь его правовую цель. В отсутствии таковых -субъект вынуждается на противоправное поведение, что должно нивелироваться с помощью адекватного правового регулирования, при котором любая соответствующая природе человека правовая цель, не противоречащая конечной общеправовой цели должна обеспечиваться правовыми средствами.

Правовая цель, для достижения которой необходимы действия других субъектов, достигается путем вступления лица в существующую группу лиц или образования новой группы с другими лицами, которые руководствуются собственными правовыми целями. Правовые цели субъектов группы в таком случае требуется привести к необходимой степени упорядоченности. Выявлены два типа организации правовых целей субъектов в группе: согласование правовых целей до необходимой степени соответствия (однонаправленности или противоположности) и игнорирование правовых целей некоторых участников группы.

Установлено, что противоречия правовых целей субъектов, с одной стороны, и потребность получить желаемое благо, с другой, порождают в правовой деятельности две противоположные силы, создающие зависимость друг от друга элементов системы и понуждающие ее развиваться. Это силы сотрудничества, с одной стороны, и конфликта — с другой. Применение и корректировка правовых средств в процессе правовой деятельности направлены на усиление или ослабление той или иной силы и достижение планируемого правового результата. Исключение действия той или иной силы приводит к прекращению правовой связи, поскольку эти силы — имманентные составляющие правовой деятельности.

Доказывается, что договор — это правовое средство организации и достижения правовых целей субъектов, основанное на их согласовании и определении

правовой программы деятельности субъектов для удовлетворения их интересов. Для договора характерны следующие признаки: 1) наличие нескольких договаривающихся лиц; 2) наличие у каждого из лиц правовой цели; 3) достижимость правовой цели каждого из лиц только посредством привлечения к деятельности по ее достижению других лиц (договорных контрагентов); 4) упорядочение (организация) правовых целей субъектов производится путем достижения и реализации соглашения.

Игнорирование правовых целей субъектов может осуществляться с помощью голосования — способа принятия решения, имеющего юридическое значение, направленного на удовлетворение правовых целей только лиц, проголосовавших за него. Правовая цель, совпавшая у большинства, вытесняет правовую цель меньшинства. Результат голосования (совпадение правовых целей у большинства) дает основание для игнорирования правовой цели меньшинства. Лицо, чья правовая цель игнорируется, заведомо готово претерпевать такое игнорирование при вступлении в правовую связь, участники которой принимают решения голосованием. Субъективная причина согласия претерпевать игнорирование своей правовой цели заложена в существовании разных уровней правовых целей субъектов правореализационной деятельности.

Обязательство представляет собой социальную систему. Для возникновения договорного обязательства правовые цели сторон согласуются до противоположности (логического единства тождества и разности), при любом ином противоречии договор не будет заключен и договорное обязательство не возникнет. Правовые цели субъектов достигаются в результате исполнения обязательства, которое представляет собой правовую деятельность.

Возникновение договорного обязательства дает его субъектам возможность организации ими собственной деятельности исходя из своей связанности правового характера. Кредитор вправе рассчитывать на потенциальное получение блага, являющегося объектом обязательства. Все договорные обязательства способствуют достижению правовых целей субъектов (должника и кредитора),

что связано с основанием их возникновения — договором, процесс заключения которого служит организации правовых целей его сторон.

Правовые цели субъектов обязательства могут быть подразумеваемыми, то есть предполагаемыми исходя из своей типичности для однородного обязательства, или прямыми (явными), то есть специально согласованными субъектами. Выявление правовых целей субъектов обязательства необходимо для определения соответствия исполнения обязательства такой его качественной характеристике, как полезность.

Обосновано, что правовым средством достижения однонаправленных правовых целей является корпорация — организация, созданная несколькими лицами с разнонаправленными интересами (получение дивидендов, доступ к информации, участие в управлении, получение выгоды от роста стоимости акции и пр.) и одинаковыми правовыми целями (участвовать в корпорации), путем консолидации имущества и имеющая систему взаимосвязанных внутренних механизмов согласования воль и интересов ее участников, позволяющих выработать единую волю организации.

Корпорация структурирована (организована) для обеспечения возможности деятельности при имманентном различии интересов субъектов. В корпорации силы сотрудничества и конфликта в их единстве проявляются в том, что каждый из ее участников достигнет собственной правовой цели и удовлетворит собственный интерес при обеспечении стабильности и развития корпорации, в связи с чем они вынуждены сотрудничать в преодолении противоречия в частных вопросах.

17. Установлено, что сотрудничество как свойство правовой деятельности представляет собой неопределенное по конкретному содержанию отношение к контрагентам и всей социальной группе, проявляющееся в позитивном деятельном намерении устранить любые препятствия на пути достижения организованных правовых целей, в том числе возникшие перед другими участниками группы. Сотрудничество в наибольшей степени характерно для долгосрочных частноправовых отношений между субъектами правовой

деятельности. Сотрудничество менее характерно для социальных связей, с участием экономически более слабых субъектов, для которых установлены специальные законодательные механизмы обеспечения (потребитель, абонент в договоре энергоснабжения, получатель ренты, ребенок в семейных отношениях, подопечный и пр.). Наделение законодателем дополнительными правами таких субъектов снижает их мотивацию прилагать собственные усилия по устранению препятствий на пути достижения правовой цели.

Доказано, что конфликт является свойством социальной системы, состоянием, имманентно присущим групповой правовой деятельности субъектов. Конфликт заключается в противоречии интересов субъектов социальной группы, побуждающем каждого из субъектов к активным действиям для достижения собственной правовой цели и удовлетворению собственного интереса в противовес правовым целям и интересам других субъектов группы. Конфликт выполняет важнейшую функцию по достижению правовых целей участниками социальной группы, позволяя своевременно выявить недостатки в исполнении обязанностей и стимулировать других участников группы к их устранению. Правовое воздействие должно обеспечивать нормальное протекание конфликта с максимальным использованием его конструктивных возможностей (согласование разногласий по договору, претензионная работа, медиация и пр.).

Конфликты предложено классифицировать на системные и несистемные по критерию их влияния на правовую деятельность и достижимость правовых целей участников социальной группы. В результате системного конфликта социальная система разрушается и правовые цели сторон оказываются недостижимыми. Основным правовым способом преодоления системного конфликта является судебное или добровольное прекращение правовой связи между участниками группы (расторжение договора, исключение участника из общества с ограниченной ответственностью, ликвидация организации). Несистемный конфликт не приводит к разрушению социальной системы. Напротив, при своевременном урегулировании несистемный конфликт способствует ее развитию. Основными правовыми средствами урегулирования несистемного

конфликта являются: изменение договора, удовлетворение претензии по поводу нарушения обязательства, изменение состава органов управления корпорации, изменение состава участников корпорации. В российской правовой системе суд не всегда способен в полной мере урегулировать несистемный конфликт в силу формального применения принципа недопустимости вмешательства в частные дела. Неурегулированный несистемный конфликт может перерасти в системный и повлечь разрушение социальной группы, с негативными последствиями не только для ее непосредственных участников, но и третьих лиц (работников, кредиторов, и пр.). Представляется, что требуют существенного расширения полномочия суда не только по разрешению спора, но и по воздействию на конфликт и его причины.

Теоретическая значимость исследования заключается в том, что содержащиеся в нем выводы, предложения и рекомендации, предлагаемые определения базовых понятий исследуемой темы, могут быть использованы для разработки фундаментальных научных и прикладных проблем частноправового регулирования коммерческого оборота в Российской Федерации, а также при подготовке учебных пособий и учебно-методического обеспечения по гражданскому, коммерческому праву и дисциплинам специализации, изучаемым в юридических ВУЗах.

Выводы, представленные в диссертационном исследовании и опубликованные в монографиях и научных статьях, нашли поддержку и развитие в выступлениях и научных публикациях В.Ф. Яковлева, В.К. Андреева, В.А. Белова, И.С. Шиткиной, B.C. Белых, Н.В. Козловой, И.Л. Честнова, были положены в основу теории конвергенции Н.М. Коршунова, использованы в диссертационных исследованиях на соискание ученой степени доктора и кандидата наук СЮ. Морозова, Б.С. Монгуш, М.Н. Илюшиной, О.А. Серовой, и в работах других ученых.

Практическая значимость исследования. Выводы, предложения и рекомендации, содержащиеся в диссертационном исследовании, могут послужить основой для совершенствования законодательства, быть использованы

субъектами правореализационной деятельности при осуществлении правовой работы, а также в учебном процессе.

Апробация и внедрение результатов диссертационного исследования.

Теоретические положения, выводы и рекомендации, разработанные и сформулированные при проведении научного исследования, опубликованы в пяти книгах, из которых три монографии, 78 научных статьях, общим объемом более 108 п.л, а также докладах и сообщениях на научных, научно-практических конференциях: международных (г. Уфа, 7-9 октября 2009 г.; Курск, 10-11 октября

г.; г. Москва, 13-16 апреля 2009 г.; г. Москва, 1-2 декабря 2009 г.; г. Томск 28 января 2010 г., г. Москва, 15-16 апреля 2010 г.; г. Санкт-Петербург, 18 ноября

г., г. Москва, 28 апреля 2011 г., г. Пермь 22 октября 2010, г. Пермь 27-29 октября 2011 г., г. Пермь 12-13 октября 2012, г. Санкт-Петербург 27 ноября 2011, г. Москва 16 июня 2012 г., г. Пекин 26-27 октября 2012, г. Казань, 1 марта 2013, г. Москва, 7 июня 2013 г., г. Москва 14 июня 2013 г., г. Москва 25 октября 2013 г.,); всероссийских (г. Барнаул, 16-18 сентября 2010 г.; г. Краснодар, 23-24 сентября 2010 г., Самара, 27-28 мая 2011 г., г. Челябинск 30 марта — 2 апреля 2011. г. Москва 4-5 мая 2011,); региональных (г. Москва, декабрь 2009, г. Москва, 2011, г. Москва, 2012), на Ученом совете юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова — Москва, 17 апреля 2013. Диссертация обсуждалась на кафедре коммерческого права и основ правоведения Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова.

Теоретические положения диссертации применялись в процессе чтения лекций по курсам «Гражданское право», «Корпоративное право», проведении практических занятий по курсу «Коммерческое право», проведении занятий по специальным курсам «Правовое регулирование электронной торговли», «Правовые средства изменения состава участников корпорации», «Правовой режим уставного капитала», «Основные положения корпоративного права», «Защита прав субъектов корпоративных правоотношений», «Инструментальный

Читайте так же:  Заявление грефа о валюте

подход в частном праве» в Московском государственном университете имени М.В. Ломоносова.

Структура диссертации. Структура диссертационной работы определяется ее объектом, предметом, целью и задачами. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих 12 параграфов, заключения и списка использованных источников.

Сущность и становление инструментальной концепции в юриспруденции и теории частного права

К проведению системных исследований предъявляется ряд методологических требований: описание каждого элемента должно сопровождаться уяснением его места и функций в системе, один и тот же элемент должен рассматриваться как обладающий множеством свойств и функций, которые проявляются по-разному в соответствии с местом в иерархии и этапом развития системы. При исследовании систем следует учитывать очень важное их свойство — наличие в них противоположных процессов — в которых и заключена основа для их развития,об этой непременной особенности систем писали практически все авторы. Так, у А.А. Богданова в любой деятельности проявляется организующая и дезорганизующая сила или функция83, у В.Н. Садовского — кооперация и конфликт84 и пр.

Заметим, что системный подход, согласно которому предлагается рассматривать явление как целостность, несводимую к совокупности элементов, динамичную, меняющуюся в своем развитии, не тождественную себе самой в разных стадиях, а потому лишь условно расчленяемую на элементы, сосуществует одновременно с иными подходами, такими, например, как элементаристский (аналитический), структурно-функциональный, и другими подобными, в основу которых положена идея о более тщательном выявлении всех частей изучаемого явления и выявлении всех функций каждого из мельчайших элементов, совокупность которых и даст представление о

По справедливому замечанию Э.Г. Юдина, «. даже в исследовании, которое без всяких оговорок может быть названо системным, системная постановка проблемы обычно находит дальнейшее развитие в опоре на неспецифические. несистемные средства исследования. Системный подход, как, впрочем, и всякое методологическое направление, не выступает и, по-видимому, не может выступать в чистом виде, но всегда дополняется другими методологическими идеями и средствами»86.

В литературе выделяют следующие принципы системного исследования: 1) представление о целостности изучаемой системы, которое включает в себя противопоставление системы и окружающей среды, расчленение системы на определенные элементы с собственными функциями и местом в системе87; 2) между элементами системы имеется связь двух и более типов (например, пространственных, функциональных, генетических); 3) система представляет собой упорядоченное (организованное) явление; 4) структура системы может иметь различные уровни и иерархии. В связи с этим принято говорить об иерархичности строения системы; 5) специфическим способом регулирования многоуровневой иерархии является управление; 6) при исследовании систем необходимо изучение проблемы цели и целесообразного характера «поведения» системы. При этом отмечают несогласованность локальных целей отдельных подсистем, кооперирование и конфликт этих локальных целей88; 7) источник преобразования системы живет в самой системе (она самоорганизуется)89; 8) системное исследование должно выявлять соотношение функционирования и развития системы для получения полного знания о ней90.

Обратим внимание на очень важную особенность системного подхода, которая, к сожалению, ускользает от ученых-юристов в их попытках применения системного подхода в своих научных изысканиях. Практически все авторы, осуществлявшие разработку этого методологического направления, отмечали, что в принципе в качестве системы можно рассмотреть абсолютно любой объект (в данном случае мы ведем речь об эпистемологическом направлении системного подхода). В общем-то даже само название научной теории «Общая теория систем» (Людвиг фон Берталанфи) включает в себя указание на ее всеобщность. В.В. Артюхов подчеркивает, что «. системой является любой объект материальной или идеальной действительности например игра в покер. Первичными (неделимыми) элементами здесь выступают колода карт и игроки, между которыми существуют определенные отношения. Отношения не могут быть любыми, но ограничены определенными условиями или правилами игры. Аналогично могут быть выделены абсолютно любые системы и в каждой из них обязательно обнаружатся системообразующие атрибуты»91. То же обстоятельство отмечали В.Н. Садовский и Э.Г. Юдин, предостерегая от системного анализа карандаша92. Реализация упомянутой всеобщности системного подхода верна замечена, в частности, М.Ю. Челышевым, обратившим внимание на повсеместное распространение попыток рассмотрения правовых категорий как систем93. Он отмечает распространение системных исследований как в науке, изучающей отечественное право, так и в сравнительно-правовых исследованиях, где в статике сравниваются одноименные категории, используемые в различных правовопорядках, по его мнению, системным исследованием является выявление места гражданского права в российском праве и определение структуры самого гражданского права94. Как видится, повсеместность применения выхолащивает содержательный и эвристический потенциал системного подхода.

За отмеченной всеобщностью системного подхода скрывается и его недостаток, являющийся продолжением достоинства. Применение системного анализа в научном исследовании должно обосновываться, причем вовсе не наличием системных свойств у явления, которые имеются всегда, а теми функциональными и эвристическими возможностями, которые появляются при рассмотрении явления как системы.

Важным свойством системного подхода является предоставляемая им возможность учета развития системы, в этом, как видится, заключается его основное позитивное начало. В самом общем виде теория систем исходит из существования трех вариантов взаимодействия между элементами системы: стремления элементов к ассоциации, стремления их к диссоциации и сохранения (неустойчивая форма взаимодействия). Отношения между элементами могут быть непротиворечивыми — выражающимися в согласном либо несогласном, но не противоположном отношении, либо противоречивыми — выражающимися в диссоциации95

Целеполагание в обязательствах

По справедливому утверждению Д.А. Керимова, цель в праве «может отражать реальную действительность как в соответствии с ее закономерностями, так и вопреки им»182. В последнем случае право, по его мнению, оказывается фиктивным. Некоторый эффект нивелирования субъективного момента воли законодателя (его произвола) в правотворческой деятельности дает обсуждение проектов нормативных правовых актов, к которому привлекаются представители юридической науки, субъекты правоприменительной деятельности, иные заинтересованные лица. Вместе с тем круг привлекаемых к обсуждению лиц явно не соответствует социальной структуре общества. Весьма преувеличенной и идеализированной представляется мысль Д.А. Керимова о том, что «цель в советском праве. представляет собой результат сознательного творчества миллионов советских людей»183 (выделено мной. – С.Ф.). Эта идея очевидно имеет корни в советской идеологии, когда считалось, что цели общего правового регулирования задаются КПСС, которая, как партия, объединившая миллионы людей исходит из ведущей роли общенародных интересов, ориентирует все процессы правового регулирования на наиболее полное удовлетворение потребностей всех трудящихся, выявление которых осуществляется за счет сознательного участия коммунистов в обсуждении проектов законов184. В настоящее время очевидна несостоятельность ни данной теории, ни самой концепции руководящей роли коммунистической партии. К сожалению, привлекаемые к обсуждению законопроектов лица никогда не отбираются посредством разработанных социологией методов выборки. Вполне понятно, что результат такого обсуждения никак не приближает законопроект к потребностям большей части общества (повторимся, можно говорить лишь о потребностях большинства, но не о коллективной потребности). Хотя ценность и польза таких обсуждений неоспорима в части совершенствования юридической техники нормативного правового акта, устранения догматических ошибок и явных противоречий, но выявлению общезначимых потребностей это не способствует. Более соответствует действительности суждение о том, что «любая правовая цель отражает в первую очередь интересы тех, кто стоит у руля»185. Третьим признаком правовой цели называют специфические правовые средства ее достижения. В этой части показательно, например, мнение А.И. Экимова, полагающего, что «правовая цель — это всякая цель, которая осуществляется посредством отдельных норм, институтов, отраслей права, а также права в целом»186. Отметим, что вряд ли отрасль права или институт права -мыслительные конструкции, позволяющие четче определять место конкретной нормы в системе права и ее соотношение с другими нормами, — могут способствовать достижению какой-либо цели вообще, за исключением упомянутой цели уяснения системы права. Однако, несмотря на это критическое замечание, все же представляется, что именно специфические средства достижения, закрепленные в праве, действительно позволяют квалифицировать его цели в качестве правовых. В диссертации того же автора содержится, как представляется, более точное суждение по этому вопросу: «Цель существует только в связи со средством. Именно в средстве своей реализации та или иная цель получает свою определенность и конкретность.

Поэтому определение специфически правовой цели предполагает обнаружение специфического средства ее осуществления»187. Средствами достижения правовой цели становятся юридические (закрепленные в нормах права) инструменты. Вместе с тем само по себе достижение некой цели с применением юридических инструментов автоматически не позволяет квалифицировать цель как правовую.

Противоправная цель, реализуемая посредством использования правовых средств (закрепленных в норме права юридических инструментов), является злоупотреблением правом либо правонарушением в зависимости от характера совершенных лицом действий. Это значит, что одного лишь обозначенного признака для характеристики цели в качестве правовой недостаточно.

В литературе делаются попытки выделить и иные признаки правовой цели. Так, называют общеобязательную нормативность правовой цели и гарантированность государственной властью188. Представляется, что названные свойства характерны для любой нормы права и права вообще, но не характеризуют непосредственно цель в праве.

Как видим, из всех предлагаемых в литературе признаков правовой цели в действительности имеет место (может считаться установленным) только один — предназначенность правовых средств для достижения правовой цели. Этого признака, однако, недостаточно.

Теория правовых средств

Корпорация как система состоит структурно из множества элементов, связей между ними и цели как интегрирующего начала, необходимого любой системе. Элементами такой организации можно назвать участников, имущество, руководителей (управляющих), работников. Под целью в данном случае понимается не общая для всех коммерческих организаций цель -извлечение прибыли, а конкретная цель отдельной организации. Эта цель определяется учредителями при создании такой организации и, возможно, не закрепляется в уставе, содержание которого, в большинстве своем, к сожалению, не отвечает реальным общественным отношениям, а является типовым. Именно эта цель и определяет, во-первых, нужду в конкретном имуществе или ином объекте, вносимом в качестве вклада в уставный капитал организации при ее создании; во-вторых, личностные качества субъектов, избираемых в члены органов управления, и саму структуру этих органов; в-третьих, необходимую (наиболее удобную, отвечающую потребностям) организационно-правовую форму для приобретения правосубъектности; в-четвертых, основные виды деятельности, совершаемые корпорацией сделки.

Значение цели для правосубъектности организации подчеркивала Р.О. Халфина, говоря, что «в определении правового статуса и правосубъектности организаций имеются существенные особенности, связанные с тем, что государство создает такие образования либо допускает или поощряет их существование и деятельность на определенных условиях. Благодаря этому виды, типы, характер таких образований, их правовой статус и правосубъектность устанавливаются государством. Важнейшим критерием при этом является цель, для выполнения которой создаются (или допускаются, поощряются) общественные образования»296.

Значение общей цели как главнейшего свойства организации приводит к выводу о том, что в отличие от физического лица, обладающего ничем не ограниченной правоспособностью, у юридического лица правоспособность всегда должна быть специальной. Для ученых-теоретиков этот вывод представляется очевидным. Так, А.В. Мицкевич указывает, что «правосубъектность юридического лица в отличие от правосубъектности лица физического является специальной»297. Ту же мысль высказал В.И. Червонюк, отметивший, что «специальной является правоспособность организаций и юридических лиц, предусмотренная в уставах, положениях»298. Как ни странно, в отраслевой науке гражданского права вывод этот не поддерживается. В качестве критического замечания в отношении нашего высказывания об имманентности наличия цели у любого юридического лица, задаваемой при создании, И.С. Шиткина отмечает, что вовсе не наличие цели положено в основу выделения правоспособности, а предмет деятельности299.

В ст. 49 ГК РФ содержится положение, согласно которому коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Эта норма трактуется большинством авторов как установление общей правоспособности коммерческих организаций (за исключением унитарных предприятий)300. Прямо назвал правоспособность коммерческих организаций «общей» Пленум Верховного и Высшего Арбитражного судов РФ в п. 18 Постановления № 6/8 от 1 июля 1996 г.

Возникает вопрос о том, означает ли это, что вывод, сделанный ранее об имманентно присущем корпорации особом признаке – наличии цели и как следствие специальной правоспособности всех корпораций (и в качестве более общего вывода – всех юридических лиц), является ошибочным, иначе возникает сомнение в корректности использования термина «общая правоспособность» Пленумом и рядом специалистов в области гражданского права.

Представляется, что общая или универсальная правоспособность, которой обладают физические лица, все же более объемна по своему содержанию, чем «общая» правоспособность юридических лиц. Из анализа норм гражданского законодательства следует вывод о запрете совершения ряда сделок для юридических лиц. Так ГК РФ запретил заключение договора дарения между коммерческими организациями, а также установил, что не может быть юридическое лицо заказчиком в договоре бытового подряда, нанимателем в договоре найма жилого помещения, не может заключить в качестве получателя договор пожизненной ренты или пожизненного содержания с иждивением, не может составлять завещания, не может быть субъектом права авторства. Существует ряд иных невозможных для юридического лица действий, даже в том случае, если это юридическое лицо является коммерческой организацией, т.е. обладает «общей правоспособностью». Более верным представляется считать правоспособность юридических лиц всегда специальной. При этом специальная правоспособность всех без исключения юридических лиц (которая и не может быть иной в силу того, что именно наличие особой цели конститутивно присуще любому юридическому лицу в отличие от физического лица) разделяется законодателем на более широкую, которой обладают коммерческие организации, за исключением унитарного предприятия, и более узкую, которой обладают некоммерческие организации и унитарные предприятия. Но ни та, ни

Конфликт субъектов как свойство частноправовой деятельности

Разработка системы публично-правовых средств воздействия на экономику представляется бесперспективной научной проблемой, поскольку, как мы неоднократно подчеркивали, изучение правовых средств (как частноправовых, так и публично-правовых) возможно исключительно в увязке с теми целями, на достижение которых они направлены. Не может быть правовых средств воздействия на экономику как таковых, поскольку это воздействие должно быть целенаправленным, оно должно быть мотивировано необходимостью удовлетворения какой-либо потребности и только в таком ракурсе может стать предметом научного исследования. В этом смысле права П.А. Лупинская, характеризовавшая в качестве правовых средств решения, принимаемые в уголовном судопроизводстве, для выполнения социального назначения уголовного производства379. Она справедливо отмечает волевой и сознательный характер таких решений, а также увязывает их с достижением правовой цели. Для публично-правовых средств характерна опора на предписания и запреты, однако и в этом случае остается свобода усмотрения субъекта, применяющего такие правовые средства, например, в виде возможности действовать в пределах установленных допусков (нижнего и верхнего предела). Наиболее распространенными публично-правовыми средствами являются издание ненормативных (правоприменительных) актов и заключение «административных» договоров, однако все они в публичном праве приобретают ярко выраженную специфику380, в связи с которой все эти правовые средства мы оставляем в стороне от исследования.

Как уже указывалось, предпринимается попытка разделения правовых средств на гражданско-правовые, семейно-правовые, уголовно-правовые и пр. Очевидно, что в основу такой классификации положено представление об отраслевом устройстве права. Вопрос о целесообразности отраслевой классификации правовых средств особенно остро встает в связи с тем, что вопрос о понятии отрасли права, разграничении отраслей права между собой, критерии такого разграничения — вопрос отнюдь не решенный в настоящее время юридической наукой. Выделение отраслей права как объективно существующих структурных элементов системы права не встречается в юридической науке других стран, где принято выделять исходя из функционального признака нормы права, регулирующие определенные отношения (например, законодательство о конкуренции, о банкротстве, о лошадях381 и пр.), и в таком случае комплексно рассматриваются нормы права как «гражданско-правовые», так и «уголовно-правовые» (по терминологии российской науки), регулирующие однородные отношения, системы публично-правовых средств воздействия на экономику представляется бесперспективной научной проблемой, поскольку, как мы неоднократно подчеркивали, изучение правовых средств (как частноправовых, так и публично-правовых) возможно исключительно в увязке с теми целями, на достижение которых они направлены. Не может быть правовых средств воздействия на экономику как таковых, поскольку это воздействие должно быть целенаправленным, оно должно быть мотивировано необходимостью удовлетворения какой-либо потребности и только в таком ракурсе может стать предметом научного исследования. В этом смысле права П.А. Лупинская, характеризовавшая в качестве правовых средств решения, принимаемые в уголовном судопроизводстве, для выполнения социального назначения уголовного производства379. Она справедливо отмечает волевой и сознательный характер таких решений, а также увязывает их с достижением правовой цели. Для публично-правовых средств характерна опора на предписания и запреты, однако и в этом случае остается свобода усмотрения субъекта, применяющего такие правовые средства, например, в виде возможности действовать в пределах установленных допусков (нижнего и верхнего предела). Наиболее распространенными публично-правовыми средствами являются издание ненормативных (правоприменительных) актов и заключение «административных» договоров, однако все они в публичном праве приобретают ярко выраженную либо разграничение проводится по способу (методу) правового воздействия и в этом случае нормы права делятся на публичные и частные. Комплексный критерий, при котором в основу разделения системы права ставят одновременно несколько признаков, в иностранной юридической науке не встречается. В связи с этим нам представляется данная классификация не имеющей практической пользы, равно как и само разграничение права на отрасли (о чем мы писали выше).

Правовые средства, присвоенные сторонами и зафиксированные в договоре, призваны упорядочивать деятельность субъектов наряду с правовыми нормами. Принципиальные отличия правовых средств от норм права заключаются в: а) индивидуальном характере правовых средств, в сравнении с обезличенным характером правовых норм; б) свободном формировании содержания правовых средств по воле самих субъектов, на которые эти средства должны воздействовать, и соответственно отстраненность субъектов от формирования правовых норм382; в) конкретном характере правовых средств и абстрактном характере правовых норм; г) обоснованности реальными потребностями и правовыми целями (в отличие от правовых норм, обоснованность которых зиждется на умозрительных категориях общего блага, общественных интересов, социальной справедливости и т.п.).

Отмеченные различия норм права и правовых средств объясняют различный механизм их воздействия на поведение сторон. Нормы права исполняются под страхом наказания, тогда как правовые средства воздействуют на стороны исходя из понимания ими того очевидного факта, что применение средства является единственно возможным в данной ситуации способом достичь собственной правовой цели. Продавец передает покупателю вещь не в силу повеления закона (ст. 454, 456-458 ГК РФ), а потому, что таков заключенный ими договор.

Отметим, что правильно выбранные правовые средства так упорядочивают деятельность субъектов, что к принудительной силе государства в подавляющем большинстве случаев не приходится обращаться. Для них несопоставимо большим стимулом, чем страх кары государства, оказывается страх не получить желаемого встречного предоставления. Зафиксированный соглашением баланс правовых действий, направленных на достижение правовых целей обоих контрагентов, и есть основа регулятивного воздействия правового инструментария.