Представник та адвокат

адвокат Кучерявий О.П.

Представництво адвоката у суді з 2017 року

Судова реформа 2017 року торкнулась всіх слоїв українського суспільства, у тому числі й адвокатури.

Зміни щодо адвокатури є більш суттєвим новаторство, а ніж маніпуляції з суддівським корпусом.

Так, з початком 2017 року, поступово буде запроваджуватись професійна адвокатура, або професійна правнича допомога.

Відповідно до норм статті 10 Закон України « Про судоустрій і статус суддів » (далі – Закон) кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, визначених законом, держава забезпечує надання професійної правничої допомоги безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав та особи, яка надає правничу допомогу. Витрати учасників судового процесу на професійну правничу допомогу відшкодовуються в порядку, визначеному законом.

Окремо, слід розглянути частину 3 цієї статті Закону, для надання професійної правничої допомоги діє адвокатура. Забезпечення права на захист від кримінального обвинувачення та представництво в суді здійснюються адвокатом, за винятком випадків, установлених законом.

Тобто, щоб отримати професійну та якісну юридичну допомогу у суді, необхідно обрати професіного адвоката, або погодитись на адвокати від держави, і тільки так надалі можна буде захищати свої права та інтереси у суді.

Водночас, згідно з Законом України « Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) » відбулися зміни до Конституції України щодо адвокатури, а саме:

— відповідно до статті 131-2 Конституції України для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура;

— незалежність адвокатури гарантується;

— засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом;

— виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.

Законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена.

Враховуючи вищевикладене, з 2017 року виключно професійний адвокат буде здійснювати представництво осіб (своїх клієнтів) в суді, а також захист від кримінального обвинувачення, за можливим виключенням у трудових та деяких інших спорах соціального характеру.

Водночас, слід зауважити, що вказаним вище Законом про внесення змін до Конституції, також визначені й строки набрання чинності зазначених вище новоутворених норм щодо представництва інтересів осіб адвокатами.

Таким чином, представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-2 Конституції здійснюватиметься виключно адвокатами:

— у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року;

— у судах апеляційної інстанції — з 1 січня 2018 року;

— у судах першої інстанції — з 1 січня 2019 року.

Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно адвокатами здійснюється з 1 січня 2020 року.

Звертаю увагу, що вказані норми аналогічно застосовуються і до представництва в суді інтересів осіб прокуратурою.

Щиро Ваш, адвокат Кучерявий О.П.

Представник та адвокат

Запровадження адвокатської монополії Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401-VIII (далі – Закон № 1401-VIII) спричинило виникнення низки практичних запитань, серед яких юридичну спільноту, насамперед, цікавить, до яких судових справ та з якого моменту застосовні нововведення, а також яким чином адвокатам-представникам підтверджувати свої повноваження? Інакше кажучи, що робити, щоб з представника в засіданні не перетворитись на «вільного слухача«, або ще краще – через процесуальну помилку взагалі не втратити право на задоволення матеріально-правових вимог?

Застереження щодо монополії

Відповідь на частину озвучених вище питань слід шукати в Перехідних положеннях Конституції України, які зазнали змін і доповнень. Зокрема, законодавець, розуміючи всю радикальність нововведення, вирішив монополізацію запустити поступово, встановивши згідно з п. 11 ч. 16 1 розділу XV Конституції України такі відтермінування:

– у Верховному Суді та судах касаційної інстанції – до 1 січня 2017 року;

– у судах апеляційної інстанції – до 1 січня 2018 року;

– у судах першої інстанції – до 1 січня 2019 року.

При цьому для органів державної влади та органів місцевого самоврядування зроблено виняток: клієнтами адвокатів у судах вони в примусовому порядку стануть лише з 1 січня 2020 року.

Поряд з цим Перехідні положення Конституції України містять застереження, за якими «Представництво в суді у провадженнях, розпочатих до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», здійснюється за правилами, які діяли до набрання ним чинності, – до ухвалення у відповідних справах остаточних судових рішень, які не підлягають оскарженню».

Відтак, відправними точками для відліку монополізації є дата набрання чинності Законом № 1401-VIII– 30.09.2016 р., а також правильне розуміння юридичного змісту таких понять, як «початок провадження» і «ухвалення у справі остаточного судового рішення, яке не підлягає оскарженню».

Під «початком провадження» слід розуміти постановлення ухвали суду, який діє як суд першої інстанції, про відкриття/порушення провадження у справі (залежно від виду процесу). Такий підхід, зокрема, підтриманий в ухвалах Вищого господарського суду України від 28.03.2017 р. у справі № 913/1164/16, від 27.03.2017 р. у справі № 904/145/17 та від 29.03.2017 р. у справі № 904/9901/16. Отже, усі нові справи, які «розпочаті» з 30.09.2016 р., повинні супроводжуватись адвокатами за новими правилами з 01.01.2017 р. Хоча не виключено, що знайдуться судді, які застосовуватимуть розширене тлумачення поняття «провадження» та відштовхуватимуться, зокрема, від дат порушень касаційних проваджень.

«Остаточне рішення, яке не підлягає оскарженню«

У більшості випадків під остаточним рішенням мається на увазі, власне, рішення Верховного Суду України (принаймні до моменту створення Верховного Суду в порядку, визначеному Законом України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII). Зокрема, це передбачено ч. 3 ст. 360 3 Цивільного процесуального кодексу України (далі – ЦПК України), ч. 3 ст. 111 2 4 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України), ч. 3 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України). Все ж можливі винятки в адміністративних справах, де остаточними є також рішення судів апеляційної інстанції (зокрема у виборчих спорах) або рішення Вищого адміністративного суду України, зокрема, щодо скарги на результати виборів чи прийняте за наслідками розгляду справи про дострокове припинення повноважень народного депутата України тощо.

Та чи є згадані остаточні рішення в процесуальному розумінні одночасно такими, що «не підлягають оскарженню»?

З одного боку, рішення Верховного Суду України (далі – ВСУ) – фінальна точка в розгляді справи за наслідком використання всіх національних засобів правового захисту. З іншого – усі процесуальні кодекси допускають «оскарження» (перегляд) таких рішень у разі «встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов’язань при вирішенні даної справи судом» (йдеться про Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ)). Те саме стосується і остаточних рішень, винесених адміністративними судами нижчих інстанцій, попри конкретні приписи про те, що вони «не підлягають оскарженню» (ч. 2 ст. 171 2 , ч. 11 ст. 176, ч. 1 ст. 180, ч. 6 ст. 183 1 КАС України).

Цю проблему гіпотетично мав би вирішити проект Закону про внесення змін до ГПК України, ЦПК України, КАС України та інших законодавчих актів № 6232 від 23.03.2017 р. (далі – Проект № 6232) у разі його прийняття Верховною Радою України, де у всіх згаданих вище процесуальних кодексах запропоновано чітко визначити, що «Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає».

У першу чергу, слід звернути увагу на те, що законотворець оперує постановою не ВСУ, а Верховного Суду, який наразі перебуває в процесі створення. Як відомо, ні конституційними змінами, ні Законом України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 р. № 1402-VIII, ні Проектом № 6232 не передбачено «правонаступництва» Верховного Суду від ВСУ, аналогічно як і інших перехідних положень, відповідно до яких остаточною та такою, що не підлягає оскарженню в цьому сенсі, також вважатиметься постанова, винесена ВСУ.

Окрім цього, чітке та гармонійне співвідношення процесуальних понять, які викладені в Проекті № 6232 та Перехідних положеннях Конституції України, не виключає «втручання» ЄСПЛ, яке цього разу реалізується в процесуальному інституті під назвою «перегляд судових рішень за виключними обставинами» 1 . Такий перегляд може бути застосований до всіх судових рішень (як остаточних), у тому числі й раніше винесених ВСУ.

1 Новий процесуальний інститут, запропонований Проектом № 6232 від 23.03.2017, який, по факту, дублює діючий у сенсі перегляду судових рішень з підстав, передбачених ч. 3 ст. 360 3 ЦПК України, ч. 3 ст. 111 2 4 ГПК України, ч. 3 ст. 242 КАС України.

Відтак, ні чинний процесуальний закон, ні його проект змін на сьогодні не дають відповіді, що є «остаточне» та «неоскаржуване» судове рішення. Сама проблема, на мою думку, може бути вирішена на рівні офіційного тлумачення Перехідних положень Конституції України.

«Варіації» на тему остаточного рішення

На практиці можливі випадки, коли рішення по суті справи набрало законної сили, зокрема, у зв’язку із спливом строку оскарження. Таке рішення, на мій погляд, не слід ототожнювати із остаточним рішенням, яке не підлягає оскарженню, оскільки із дотриманням принципу правової визначеності такі строки гіпотетично можуть бути поновлені, а самі рішення оскаржені, що водночас виключає їх статус як остаточних.

Сюди ж відносимо випадки направлення справи на новий розгляд, де формально відсутнє вирішення справи по суті, а тим більше остаточне судове рішення.

Більш складні випадки в плані застосування застережень щодо адвокатської монополії можуть виникати у справах, розпочатих до 30.09.2016 р., де вже постановлено «остаточне судове рішення» по суті спору, але процес далі «тліє» за рахунок:

– переглядів за нововиявленими обставинами чи

– вирішення окремих процесуальних питань на стадії виконавчого провадження (зміна способу виконання, відстрочення, розстрочення виконання рішення тощо) 2 .

2 Наразі йдеться про випадки, які допускають стадію касаційного розгляду чи звернення до Верховного Суду України.

Це своєю чергою, принаймні, на цій стадії впровадження судової реформи, може згенерувати додаткові касаційні провадження.

Відтак, виникне закономірне питання: хто повинен представляти інтереси сторін у суді в такому разі? Відповідь в свою чергу напряму залежить від кваліфікації, постановленого судового рішення по суті спору як такого, що не підлягає оскарженню. Отже, знову повертаємось до необхідності офіційного тлумачення Перехідних положень Конституції України.

Належне підтвердження повноважень «монополістів»

У побутовому розумінні адвокат чомусь завжди асоціюється з переліком стандартних документів, таких як: договір про надання правової допомоги та ордер, якими останній підтверджує свої повноваження. Це кліше кочує з кримінального процесу і справ про адміністративні правопорушення, які закономірно вважаються «цариною» адвокатської діяльності. Застосування цього шаблона часто збиває з пантелику не лише досвідчених юристів, а й суддів. Водночас детальний аналіз застосовного законодавства дає підстави розширити згаданий вище перелік як мінімум довіреністю.

Зокрема, статтею 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що «Адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги». Водночас цією ж статтею передбачено, що «Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути:

Читайте так же:  Windows 2000 систем требования

1) договір про надання правової допомоги;

4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги».

Окрім цього, міститься посилання для з’ясування цього питання до відповідних процесуальних кодексів: «Повноваження адвоката як … представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві … підтверджуються в порядку, встановленому законом».

Так, відповідно до ч. 3 ст. 28 ГПК України повноваження представників підтверджуються довіреністю від імені підприємства, організації, яка видається за підписом керівника або іншої уповноваженої ним особи та посвідчується печаткою підприємства, організації (за наявності). Частиною 7 вказаної статті врегульовано питання документального підтвердження повноважень саме адвокатом та зазначено, що «Повноваження адвоката як представника можуть також посвідчуватися ордером, дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, або договором. До ордера обов’язково додається витяг з договору, у якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій. Витяг засвідчується підписом сторін договору«. Аналогічні положення в частині адвокатського представництва містяться в ч. 4 ст. 42 ЦПК України та ч. 5 ст. 58 КАС України.

Отже, відштовхуючись від протилежного, можна дійти висновку про те, що «класичні» адвокатські документи є лише альтернативою довіреності і в жодному разі не претендують на виключність у цьому сенсі. Таким чином, представники, перебуваючи в статусі адвоката у відповідному процесі, незалежно від того, чи є цей статус обов’язковим, можуть діяти на підставі довіреності.

Водночас разом з довіреністю до суду мають бути подані копія або витяг з договору про надання правової допомоги згідно зі статтею 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а статус адвоката повинен бути підтверджений додатково свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю відповідно до статей 6, 12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Те саме стосується адвокатів, які вступили у процеси, розпочаті до 30.09.2016 р., як «звичайні представники».

У цьому сенсі необхідно додати, що Проект № 6232 передбачає лише два документи, якими представник може підтвердити свої повноваження, а саме: ордер або довіреність. Тому, у разі його прийняття, – подання до суду стандартного договору про надання правової допомоги буде необов’язковим.

Підсумовуючи, слід зазначити, що наразі не виникає проблем із справами, де провадження порушене після 30.09.2016 р. Касаційний розгляд йде повним ходом уже із виключним представництвом адвокатами, що підтверджується актуальною судовою практикою. До справ, які розпочаті раніше, й надалі застосовуються старі правила аж до винесення остаточного рішення, яке не підлягає оскарженню. У цьому сенсі можуть виникати труднощі із розумінням, яке саме рішення є таким, що не підлягає оскарженню, особливо якщо не йдеться про рішення, ухвалені ВСУ. Окрім цього, важко спрогнозувати підхід суддів до представництва у «тліючих» процесах, де, як зазначалось вище, після постановлення по суті спору остаточного судового рішення певні процесуальні питання продовжують розглядатись. Таким чином, безпечніше буде перестрахуватись і залучати адвокатів для представництва у таких процесах.

Щодо документів, на підставі яких повинен діяти представник-адвокат, наразі допускаються довіреність, а також «класичні» документи: ордер або договір про надання правової допомоги. У разі прийняття Проекту № 6232 у чинній редакції залишаться виключно довіреність або ордер. Окрім цього, статус адвоката повинен підтверджуватись свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Представник та адвокат

Представництво інтересів потерпілого (а також приватного обвинувача — по справах приватного обвинувачення), цивільного позивача і цивільного відповідача — форма участі адвоката у кримінальному процесі, за допомогою якої ці особи реалізують своє право на отримання кваліфікованої юридичної допомоги, необхідної їм для захисту своїх інтересів. Очевидно, що людині, не обізнаному з тонкощами кримінального судочинства, складно орієнтуватися в процесуальних правилах. В цих умовах професійне представництво являє собою дієвий механізм, який у сукупності з іншими засобами, встановленими нормами кримінально-процесуального закону, забезпечує які беруть участь у справі особам можливість здійснювати надані їм права. Допуск до участі в кримінальному процесі представників виступає важливою процесуальною гарантією прав учасників кримінального судочинства.

Значення представництва полягає в тому, що воно об’єктивно сприяє реалізації призначення кримінального судочинства. Беручи участь у судочинстві, використовуючи передбачені законом засоби і способи захисту інтересів представляються, представники допомагають забезпечити суворе дотримання процесуальних норм, що гарантують захист особистості, її прав і свобод, правильно застосувати кримінальний закон, винести справедливе та обґрунтоване рішення.

У ст. 45 і 55 КПК сказано, що представниками потерпілого, приватного обвинувача, цивільного позивача і цивільного відповідача можуть бути не тільки адвокати, а й інші особи, в тому числі близькі родичі, про допуск яких клопочуть подаються. Однак участь у справі такого представника, в тому числі законного представника неповнолітнього або особи, нездатного в силу свого фізичного або психічного стану самостійно захищати свої інтереси, не позбавляє потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача гарантованого йому права на професійне представництво, тобто на одержання кваліфікованої юридичної допомоги адвоката. В той же час «. обов’язок держави забезпечити кожному бажаючому досить високий рівень будь-якого з видів наданої йому юридичної допомоги можна трактувати як обов’язок користуватися допомогою адвоката. . право потерпілого на отримання юридичної допомоги не може тягти за собою виникнення у нього обов’язку звертатися за юридичними послугами тільки до членів адвокатського співтовариства», — йдеться в Визначенні Конституційного Суду РФ від 05.12.2003 № 446-0 «За скаргами громадян Л. Д. Вальдмана, С. М. Григор’єва та регіональної громадської організації «Об’єднання вкладників «МММ»» на порушення конституційних прав і свобод низкою положень Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації, Арбітражного процесуального кодексу Російської Федерації і Федерального закону «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації»». Тому, незважаючи на деяку невизначеність відповідних положень ст. 45 КПК, за ухвалою суду або постановою судді, слідчого, дізнавача в якості представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача можуть бути допущені один із близьких родичів або інша особа, про допуск якого вони клопочуть (ч. 1 ст. 55 КПК).

Слід зазначити, що професійне (юридично грамотне) представництво може виявлятися не тільки адвокатами, але й іншими особами, які мають відповідну освіту і практику.

Професійне представництво, іноді називається договірним, слід відрізняти від законного представництва. Законний представник покликаний заповнювати процесуальну недієздатність учасника кримінального процесу, обумовлену віком чи станом здоров’я. Юридичні особи, які мають статус потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача, можуть бути представлені також керівниками та штатними працівниками.

Позбавлення потерпілого права звернутися за юридичною допомогою до того, хто, на його думку, здатний надати кваліфіковану юридичну допомогу, фактично призводило б до обмеження свободи вибору, до примушення використовувати всупереч власній волі лише один, певний спосіб захисту своїх інтересів і суперечило б ст. 52 Конституції. Тому ч. 1 ст. 45 КПК, дозволяє іншу інтерпретацію, давно потребує змін, відповідних викладеної вище позиції Конституційного Суду.

У літературі висловлювалася пропозиція закріпити обов’язкову участь адвоката в якості представника потерпілого у разі його неповноліття, недієздатності або нездатності з інших причин самостійно захищати власні інтереси. Однак для таких осіб існує законне представництво. Обов’язок органу попереднього розслідування і суду — прийняти своєчасні заходи до залучення законних представників і забезпечити їм можливість реалізації належних їм прав. Вступив у справу законний представник має право заявити клопотання про допуск в якості другого представника потерпілого адвоката, оскільки він теж може відчувати потребу в отриманні кваліфікованої юридичної допомоги, особливо по складних за своєю юридичною природою кримінальних справах, але не мати відповідних знань.

Саме таку позицію зайняв Верховний Суд постанови Пленуму від 29.06.2010 № 17: у тих випадках, «коли потерпілим є неповнолітній або особа, по своєму фізичному або психічному стану позбавлена можливості самостійно захищати свої права та законні інтереси, у відповідності з частиною 2 статті 45 КПК РФ до обов’язкового участі у кримінальній справі залучаються їх законні представники або представники. Якщо є підстави вважати, що законний представник діє не в інтересах неповнолітнього потерпілого, суд виносить постанову (ухвалу) про відсторонення такої особи від участі в справі в якості законного представника потерпілого, роз’яснює порядок оскарження цього рішення і приймає заходи до призначення в якості законного представника неповнолітнього іншої особи або представника органу опіки та піклування». Таке ж рішення слід приймати, і якщо неповнолітній потерпілий не має батьків і проживає один або у особи, яка не є родичем і не призначеного належним чином його опікуном чи піклувальником, в якості законного представника неповнолітнього потерпілого слід викликати в судове засідання представника органу опіки та піклування». З цього випливає, що в якості законного представника для участі у кримінальному процесі може бути притягнутий родич неповнолітнього або з інших причин недієздатного потерпілого, який за законодавством про шлюб та сім’ю таким не є. Вважаємо, що таке рішення є правильним, оскільки в практиці іноді виникають ситуації, що вимагають нестандартного підходу.

В результаті вчиненого злочину — заподіяння тяжкого шкоди здоров’ю неналежним наданням медичної допомоги, Катя, 24 років, опинилася в стані коми і, природно, не могла не тільки брати будь-яку участь у провадженні по справі, але і доручити кому-небудь захист своїх інтересів. За законом, для захисту прав і законних інтересів потерпілих, які не досягли повноліття або по своєму фізичному або психічному станом позбавлених можливості самостійно захищати свої права і законні інтереси, до обов’язкового участі в справі залучаються їх законні представники або представники (ч. 2 ст. 45 КПК), проте С. досягла повноліття і не була визнана у встановленому порядку недієздатною, хоча, безумовно, була такою фактично. Її батьки, не призначені опікунами, функцію законних представників формально юридично здійснювати не могли. Тим не менш слідчий виніс постанову про допуск до участі в справі батька Каті як (законного) представника потерпілої. Батько Каті видав довіреність на представлення інтересів потерпілої її цивільного чоловіка, а той, у свою чергу, залучив до участі в судовому розгляді адвоката, оскільки складні обставини справи вимагали професійних юридичних знань. Незважаючи на очевидну правомірність залучення до кримінального судочинства всіх трьох представників, формально-юридична сторона питання неодноразово викликала в ході провадження у справі спроби поставити під сумнів їх статус.

В той же час не можна не враховувати, що запросити адвоката для захисту інтересів неповнолітнього чи недієздатного потерпілого може не кожен законний представник. Крім того, можливі ситуації, коли у такого потерпілого немає законних представників, ні родичів, або вони діють йому на шкоду, представники органів опіки і піклування не зацікавлені в захисті потерпілого. Останнім часом у засобах масової інформації все частіше повідомляється про злочини, вчинені працівниками цих органів щодо своїх підопічних. Вважаємо, що стосовно до таких ситуацій питання про притягнення адвоката як представника потерпілого ставиться правомірно. Оскільки обов’язок забезпечити потерпілому можливість здійснювати свої права покладено на слідчого, дізнавача, суду, то в описаній ситуації вони повинні зробити такі ж заходи, які приписані їм ст. 16, 50, 51 КПК для забезпечення аналогічного права підозрюваного (обвинуваченого).

Повноваження адвоката на представлення інтересів потерпілого, цивільного позивача або відповідача підтверджуються ордером відповідного адвокатського освіти, повноваження інших представників — довіреністю, оформленою належним чином, або, як роз’яснив Верховний Суд РФ у постанові Пленуму від 29.06.2010 № 17, заявою потерпілого, цивільного позивача і приватного обвинувача в судовому засіданні. Суд, приймаючи рішення про допуск представника з урахуванням даних про його особу, повинен переконатися у відсутності обставин, які виключають їх участь у виробництві по кримінальній справі (ст. 72 КПК).

Читайте так же:  Образец заполнения заявления на больничный лист в 2018

Представник користується усіма правами особи, що представляється ним, його статус зроблений від статусу відповідно потерпілого (приватного обвинувача), цивільного позивача, цивільного відповідача (ст. 42,44,54 КПК). При цьому участь у справі представника не позбавляє сама особа представляється можливості здійснювати свої права. Зрозуміло, адвокат-представник не вправі давати показання замість особи, яку представляють, оскільки дача показань — виняткова прерогатива особи, яка отримала відомості, що мають значення для справи, у процесі безпосередньої участі у розслідувану подію. Представник не може бути допитаний про обставини, які мають значення для справи, оскільки відомості про ці обставини ним отримані у процесі надання кваліфікованої юридичної допомоги або при зверненні за такою допомогою (п. 2, 3 ч. 2 ст. 56 КПК; ч. 2 ст. 8 Закону про адвокатську діяльність і адвокатуру). Будь-які відомості, пов’язані з наданням адвокатом юридичної допомоги своєму довірителю, є охороняється законом адвокатською таємницею (ч. 1 ст. 8 названого Закону). У той же час адвокат-представник мають право давати пояснення з цивільним позовом, обґрунтовуючи його розмір і обумовленість досконалим злочином.

Адвокат-представник може збирати і представляти докази, заявляти клопотання і відводи, брати участь з дозволу слідчого або дізнавача в слідчих діях, які проводяться за його клопотанням чи клопотанням особи, яку представляють, знайомитися з протоколами слідчих дій, у виробництві яких він брав участь, і подавати зауваження на протоколи у передбачених законом випадках (ч. 2 ст. 198 КПК) знайомитися з постановою про призначення експертизи і висновком експерта після закінчення розслідування представник потерпілого має право знайомитися з усіма матеріалами кримінальної справи (представник цивільного позивача чи відповідача — лише з матеріалами, що відносяться до цивільного позову), виписувати з нього будь-які відомості в будь-якому обсязі і знімати з них копії, в тому числі за допомогою технічних засобів (ксерокс, сканер, цифровий фотоапарат). Якщо в кримінальній справі беруть участь кілька потерпілих, що надаються кожній з них матеріали обмежуються тими, які стосуються того злочину, яким заподіяно шкоду його інтересам. Представник потерпілого має право отримувати копії постанов про порушення кримінальної справи, про визнання особи потерпілим чи про відмову в цьому, про припинення кримінальної справи або зупинення провадження по ньому, копію вироку суду першої інстанції рішень судів апеляційної та касаційної інстанцій. Беручи участь у судовому розгляді кримінальної справи в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій, адвокат-представник може також виступати в дебатах, звертатися до суду з клопотаннями і заявами, знайомитися з протоколом судового засідання та подавати на нього зауваження, оскаржити судове рішення, знати про скаргах і уявленнях інших осіб та подавати на них свої заперечення. Він має право подавати скарги на дії і рішення органів кримінального переслідування, брати участь у їх розгляді (ст. 125 КПК), оскаржити рішення, ухвалені судом за скаргами. Представник потерпілого має право брати участь при розгляді судом клопотання органу розслідування про застосування запобіжного заходу до підозрюваного (обвинуваченого) (п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 29.10.2009 № 22 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, застави та домашнього арешту»).

Наведемо приклади. За скаргою Т. слідчим було порушено кримінальну справу про вчинення шахрайства Т., колишньою дружиною заявника. Постановою слідчого Т. був визнаний потерпілим. Т. звернулася до суду зі скаргою на незаконне порушення кримінальної справи у порядку ст. 125 КПК. В судове засідання потерпілий не з’явився, а суд прийняв рішення на користь Т., тобто визнав незаконною постанову про порушення кримінальної справи. Представник Т. подав на вказане рішення касаційну скаргу, посилаючись, зокрема, на порушення права потерпілого брати участь у розгляді судом питання про законність порушення кримінальної справи, і представив докази поважності неявки потерпілого в судове засідання (лист непрацездатності). Касаційна інстанція скаргу представника потерпілого задовольнила, направила матеріали на новий розгляд до суду першої інстанції.

По іншій справі про замах на вбивство в ході попереднього розслідування постало питання про продовження запобіжного заходу — взяття під вартою відносно обвинуваченого Т. Слідчий, направляючи відповідне клопотання в суд, долучив до нього аналогічне клопотання, підписане потерпілим і його представником. І хоча практика участі потерпілого у розгляді судом питання про запобіжний захід на той момент ще не сформувалася, думку потерпілого судом було враховано.

Адвокат-представник має право оскаржити судові рішення не тільки у апеляційному, касаційному, але і в порядку нагляду і брати участь в засіданнях суду, користуючись при цьому статусом боку, відповідним даної судової процедури. Якщо рішення переглядається вищестоящим судом за клопотанням інших осіб, то право брати участь в судовому засіданні забезпечується особам, чиї інтереси безпосередньо зачіпаються поданими скаргами і поданнями.

Право на одержання кваліфікованої юридичної допомоги гарантовано і іншим нужденним в ній учасникам кримінального процесу. Вперше в кримінально-процесуальному законодавстві РФ з’явився такий суб’єкт, як адвокат свідка.

Згідно ч. 4 ст. 56 КПК свідок у разі виклику на допит має право бути зі своїм адвокатом, запрошеним їм для надання юридичної допомоги. Будучи присутнім на допиті, адвокат може давати свідку стислі консультації, ставити із дозволу слідчого або суду питання свідкові, робити письмові зауваження з приводу правильності і повноти записів в протоколі допиту, а також заяви з приводу порушення прав і законних інтересів свідка. Питання, в тому числі і у тому випадку, якщо слідчим, судом вони були відведені, а також заяви та зауваження адвоката підлягають занесенню до протоколу слідчої дії чи судового засідання. Немає сумнівів у тому, що обсяг прав, який має право реалізувати адвокат свідка, насправді ширше: адвокат не може бути позбавлений усіх тих можливостей, які притаманні будь-якому учаснику слідчої дії — отримати інформацію про сутності слідчої дії і порядку його проведення, про свої права і обов’язки у зв’язку з проведенням слідчої дії, про які застосовуються для отримання і фіксації інформації в технічних засобах, заявляти відводи і клопотання і т. п. Незважаючи на те що в КПК (ч. 5 ст. 189) регламентований тільки порядок участі адвоката свідка на допиті, немає сумнівів у тому, що його участь можливо і в інших слідчих діях, що проводяться за участю свідка, потребу в отриманні кваліфікованої юридичної допомоги, — очній ставці, перевірці показань на місці, пред’явлення для впізнання, призначення експертизи щодо свідка. Непряме підтвердження цьому можна побачити в положеннях ст. 182 КПК, стосуються обшуку. Згідно з нормою, що міститься у ч. 11 цієї статті, «при виробництві обшуку бере участь особа, у приміщенні якого проводиться обшук, або повнолітні члени його сім’ї. При виробництві обшуку має право бути присутнім захисник, а також адвокат тієї особи, у приміщенні якого проводиться обшук».

Як бачимо, участь адвоката в провадженні слідчих дій не обумовлено певним процесуальним статусом: адвокат притягується до участі в процесуальних діях тоді, коли у особи виникає необхідність в отриманні правової допомоги у вигляді порад і консультацій. Не володіючи юридичними знаннями, така особа легко може бути введено в оману щодо характеру та обсягу його прав і обов’язків, що воно, зокрема, може не розуміти, на які питання слідчого воно зобов’язане відповідати, а які має право залишити без відповіді, яким процедурам вона зобов’язана зазнати, а від яких може відмовитися, яких гарантій своєї безпеки вона може просити від органу попереднього розслідування і суду і т. п. Можливість притягнення адвоката підвищує рівень правової обізнаності учасників кримінального процесу, дозволяє усвідомити свій статуї і свою відповідальність. Відмова в допуску адвоката до участі в слідчій дії повинен кваліфікуватися як порушення гарантованого Конституцією права на отримання юридичної допомоги.

Правовий статус адвоката свідка або обшукуваного особи досить складний. Його участь у слідчих діях не є представництвом, воно обумовлено необхідністю надання юридичної допомоги. Однак у випадку порушення прав такої особи — примушування до дачі показань, незаконному обшуку або не відповідають закону дії в ході обшуку, адвокат вправі від імені при який стверджував його особи подати скаргу на незаконні дії посадової особи, а беручи участь у її розгляді судом — представляти інтереси особи, права якої були порушені, тобто виступати в якості його представника. У цьому зв’язку в літературі висловлено пропозицію назвати функцію адвоката терміном «правовий супровід» і більш чітко сформулювати його права і обов’язки у спеціальній правовій нормі.

Слід сказати, що потреба в отриманні правової допомоги вулиця, яка не має статусу підозрюваного (обвинуваченого), потерпілого, досить часто обумовлена невизначеністю для самого чола свого процесуального статусу. У практиці існує звичай проводити слідчі дії, у тому числі і невідкладні, до офіційного рішення питання про статус учасників кримінального процесу. В якості свідків часто допитуються, піддаються обшуку, впізнання, огляду особи, які фактично підозрюються у скоєнні злочинів. Не маючи чіткого уявлення про свій статус, такі свідки не можуть скористатися тими гарантіями, які повинні бути надані підозрюваному, зокрема правом зберігати мовчання, мати тривалий (не менше двох годин) конфіденційне побачення із захисником до першого допиту. Не маючи захисника, такі особи не в змозі захищати себе і свої інтереси від процесуальних порушень, наприклад, можуть не звернути уваги на неправильне зазначення часу фактичного затримання в протоколі затримання, так як не знайомі з поняттям «фактичне затримання». Право будь-якої особи бути допитаним в присутності адвоката в якійсь мірі захищає інтереси таких осіб.

В якості підсумку: конституційне право на отримання кваліфікованої юридичної допомоги забезпечується всім нужденним в ній незалежно від формального статусу учасника кримінального процесу. Участь адвоката підвищує рівень правової захищеності втягуються в кримінальний процес громадян, сприяє реалізації принципів та призначення кримінального судочинства.

«Холодний душ» для адвоката: як підтвердити свої повноваження у Верховному Суді за новим ГПК

Запровадження адвокатської монополії на представництво інтересів фізичних та юридичних осіб в суді та прийняття нової редакції Господарського процесуального кодексу України поставило перед юристами-практиками деякі проблемні питання, пов’язані з представництвом учасників справи у господарському процесі.

Здавалося б, чинні норми ГПК України досить чітко встановлюють, хто може бути представником і якими документами підтверджуються повноваження представника. Однак, перша судова практика Верховного Суду щодо повернення касаційних скарг, до яких додано неналежні докази повноважень адвоката, може бути неприємним сюрпризом навіть для досвідчених адвокатів.

1. Як по закону?

Перелік документів, якими підтверджуються повноваження представника (адвоката), закріплений у статті 60 ГПК України. Законодавець при цьому умисно розділяє у різних частинах перелік документів на підтвердження повноважень представника (неадвоката) та перелік документів на підтвердження повноважень адвоката як представника.

Згідно з частиною 3 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом.

Відповідно до частини 4 статті 60 ГПК України повноваження адвоката як представника підтверджуються: 1) довіреністю; або 2) ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Читайте так же:  Образец искового заявление о взыскании денежных средств с физического лица

Однак, як показала судова практика Верховного Суду, досить проста і однозначна за змістом норма має «підводні камені» у застосуванні.

2. Довіреність + свідоцтво адвоката

На практиці адвокати досить часто підтверджують свої повноваження перед судом довіреністю, а наявність статусу адвоката – копією свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. У більшості випадків суди першої та другої інстанції вважають вказані документи належними доказами повноважень адвоката як представника сторони господарського процесу.

Однак, у Касаційному господарському суді Верховного Суду набуває поширення інша судова практика, відповідно до якої вказані документи не можуть визнаватися належними доказами на підтвердження повноважень адвоката як представника. Касаційний господарський суд повертає касаційні скарги без розгляду, якщо касаційна скарга підписана представником скаржника, який є адвокатом, однак, у тексті довіреності не вказано, що представник уповноважений за довіреністю представляти інтереси скаржника саме як адвокат або у довіреності відсутні посилання на договір про правничу допомогу.

В ухвалі від 18.06.2018 року у справі № 910/15163/17 Касаційний господарський суд на підставі норм частини 4 статті 60 ГПК України та частини 3 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дійшов такого висновку: «за відсутності ордеру, довіреність повинна містити інформацію, що повноваження на представництво в суді надано саме адвокату, а не громадянину.

Зі змісту доданих довіреностей № 1 від 20.07.2018 та № 2 від 20.07.2018 не вбачається, що повноваження з представництва скаржниками надано саме адвокату ОСОБА_4, тобто довіреності самі по собі не є доказом, які підтверджують повноваження адвоката ОСОБА_4, а також не свідчить про те, що у відносинах з довірителями (скаржниками) ОСОБА_4, як представник за довіреністю, виступає у статусі адвоката.

Отже, скаржниками не додано доказів стосовно того, що ОСОБА_4 уповноважена за довіреностями представляти інтереси скаржників як адвокат.

Також, з доданих довіреностей № 1 від 20.07.2018 та № 2 від 20.07.2018 не вбачається укладення договору про надання правової допомоги між скаржниками та адвокатом ОСОБА_4».

Аналогічна позиція викладена Касаційним господарським судом Верховного Суду в ухвалі від 21.05.2018 року у справі № 908/1156/17, від 21.05.2018 року у справі № 910/17213/17, від 25.05.2018 року у справі № 922/3775/17, ухвала від 31.01.2018 року у справі № 910/24418/16 та інших ухвалах.

Як бачимо, вказана позиція ґрунтується на буквальному тлумаченні норм законодавства, що, на мою думку, не враховує правової природи та суті представництва. Зокрема, не зовсім зрозуміло, яке значення для відносин представництва має «роздвоєння» правового статусу представника на громадянина (фізичну особа) та адвоката, хоча це одна й та сама особа. Суть представництва полягає у переданні повіреному повноважень (прав), якими наділений довіритель. Якщо слідувати логіці суду, то клієнт наймає адвоката для представництва своїх інтересів у суді, але уповноважує його як лише фізичну особу, яка повною мірою не може реалізувати процесуальні права та обов’язки, які має сам довіритель і міг реалізувати в порядку самопредставництва, зокрема не може представляти інтереси довірителя в апеляційному та касаційному суді (в силу того, що діє адвокатська монополія). З точки зору відносин представництва, такі дії довірителя (клієнта) позбавлені здорового глузду. Аналогічною була б ситуація, коли дієздатна особа «уповноважила» недієздатну особу на реалізацію своїх цивільних прав та обов’язків.

Разом з тим, з огляду на те, що наведена правова позиція Верховного Суду створює ризики повернення без розгляду касаційних скарг, поданих адвокатом разом із довіреністю та копією свідоцтва, щоб уникнути неочікуваних проблем у касаційному суді, варто вказати у тексті довіреності про те, що представник уповноважується на ведення справи саме як адвокат, зазначити у довіреності реквізити свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та додатково вказати реквізити договору про правничу допомогу.

Варто також відзначити, що Касаційний господарський суд у деяких судових рішеннях висловив позицію, щодо неможливості використання довіреності на підтвердження повноважень адвоката, який представляє свого роботодавця в суді.

Вказана позиція ґрунтується на рішенні Ради адвокатів України від 07.04.2017 року № 54 «Про затвердження роз’яснення щодо деяких питань представництва адвокатом юридичної особи», відповідно до якої представництво інтересів підприємства в судах особами, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, та є найманими працівниками цього ж підприємства, можливе виключно на підставі договору про надання правової допомоги у відповідності до вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Зокрема, в ухвалі від 25.06.2018 року у справі № 924/326/17, ухвалі від 26.04.2018 року у справі № 910/582/17 Касаційний господарський суд дійшов висновку про те, що довіреність адвоката, який є найманим працівником і представляє свого роботодавця в суді, не може бути доказом на підтвердження повноважень адвоката як представника, у зв’язку з чим повернув касаційну скаргу, підписану таким адвокатом. В цих же ухвалах Касаційний господарський суд вкотре наголосив про те, що зі змісту наданих суду довіреностей не вбачається, що повноваження з представництва надані скаржником саме адвокату, тобто довіреність сама по собі не є доказом, який підтверджує повноваження адвоката.

Разом з тим, наведена позиція Верховного Суду виглядає дещо суперечливою: з одного боку, суд вказує на недоліки довіреності, яка не підтверджує, що скаржник уповноважив саме адвоката як представника, а не громадянина; з іншого боку, суд посилається на роз’яснення, відповідно до якого довіреність взагалі не може бути підставою для представництва адвокатом інтересів свого роботодавця в суді.

Варто зауважити, що вказане роз’яснення Ради адвокатів України фактично звужує зміст закону (зміст норми, викладеної у частині 4 статті 60 ГПК України), оскільки вказана норма не передбачає заборони на видачу довіреності адвокату для представництва інтересів юридичної особи, з якою він перебуває у трудових відносинах. Більше того, ні в Цивільному кодексі України, ні в Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ні в ГПК України не встановлено заборони видавати довіреність адвокату для представництва інтересів свого роботодавця в суді.

З урахуванням неоднозначної позиції Суду щодо документів, що підтверджують повноваження адвоката, який представляє в суді інтереси свого роботодавця, мінімізувати ризики повернення касаційної скарги можна лише шляхом укладення договору про правничу допомогу між адвокатом і його роботодавцем (підприємством) та оформлення на цій підставі ордеру.

3. Ордер + свідоцтво адвоката

Нагадаю, що відповідно до старої редакції ГПК України (частини 7 статті 28) повноваження адвоката могли підтверджуватися або договором про правничу допомогу, або ордером. Але до ордеру обов’язково вимагалося додати витяг із договору, у якому зазначалися повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій.

У новій редакції ГПК України дещо змінено правила використання ордеру як доказу на підтвердження повноважень адвоката. Тепер ордер, який виданий відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», є самостійним документом, який підтверджує повноваження адвоката. Надання договору про правничу допомогу або витягу з нього разом із ордером чинною редакцією ГПК України не вимагається.

Разом з тим, на практиці деякі судді «за старою звичкою» вимагають у адвокатів копію договору про правничу допомогу або витяг із нього на підтвердження обсягу повноважень адвоката або наявних обмежень у повноваженнях. Також окремі судді просять адвокатів хоча б підтвердити під час судового засідання (під звукозапис), що такий договір укладений (існує в природі).

Вказані вимоги є незаконними, враховуючи, що:
1) ордер є документом, який підтверджує повноваження адвоката (відповідно до частини 4 статті 60 ГПК України);
2) ордер може бути оформлений адвокатом/адвокатським бюро/адвокатським об’єднанням лише на підставі вже укладеного договору, виходячи зі змісту норм частин 1, 3 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»;
3) про обмеження повноважень адвоката має бути вказано на звороті ордеру (пункт 14 Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17.12.2012 року №36);
4) адвокат несе кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення суду про повноваження представляти іншу особу в суді, а так само умисне невнесення адвокатом до ордеру відомостей щодо обмежень повноважень, встановлених договором про надання правничої допомоги (стаття 400-1 Кримінального кодексу України).

Як і у випадку з довіреністю, важливо правильно оформлювати ордер, зокрема, правильно вказувати назву суду, у якому здійснюється представництво інтересів клієнта та заповнювати усі обов’язкові поля ордеру. Невиконання вказаних вимог матиме наслідком недопуск адвоката у судове засідання або повернення відповідного процесуального документа.

Зокрема, Касаційний господарський суд повертає без розгляду касаційні скарги адвокатів, якщо прикладений до скарги ордер оформлений з порушенням вимог закону (неправильно вказано назву суду («Верховний Суд України» замість «Верховного Суду») або ордер не містить обов’язкових реквізитів, передбачених Положенням та типовою формою ордеру – ухвала від 23.05.2018 року у справі № 905/2497/17, ухвала від 21.05.2018 року у справі № 914/1964/17, ухвала від 23.04.2018 року у справі № 904/8494/17, ухвала від 24.01.2018 року у справі № 910/15374/17 та інші).

Відтак, подаючи до суду ордер на підтвердження своїх повноважень, варто приділити особливу увагу його оформленню згідно з вимогами Положення про ордер на надання правової допомоги.

4. Договір про правничу допомогу + свідоцтво адвоката

Розглянемо іншу, протилежну ситуацію, чи може договір про правничу допомогу бути належним доказом повноважень адвоката у господарському суді?

На перший погляд, може, оскільки у частині 1 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути, зокрема, договір про надання правової допомоги. Виходячи зі змісту поняття «адвокатська діяльність», представництво є видом правової допомоги, відтак на підставі вказаної статті відносини представництва підтверджуються договором.

Однак, відповідно до частини 3 статті 26 Закону повноваження адвоката як представника в господарському судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому закону. Відтак, вказана норма стосовно підтвердження повноважень саме у господарському процесі відсилає до спеціальної норми ГПК України (частини 4 статті 60). Вказана норма, як було вказано вище, визначає обмежений (порівняно з частиною 1 статті 26 Закону) перелік документів, що підтверджує повноваження адвоката як представника – лише довіреність або ордер. Таким чином, договір про правничу допомогу (за відсутності ордеру) не є належним підтвердженням повноважень адвоката у господарському процесі.

Вказана правова позиція прослідковується у практиці Касаційного господарського суду, який вважає, що договір про правничу допомогу за відсутності ордеру, не є доказом на підтвердження повноважень адвоката.

Зокрема, ухвалою від 02.07.2018 року у справі № 910/17956/17 касаційний суд залишив без руху касаційну скаргу, до якої адвокатом було додано лише договір про правничу допомогу, але без ордеру. Окрім того, ухвалою від 16.04.2018 року у справі № 910/582/17 залишено без руху касаційну скаргу, до якої було додано договір про правничу допомогу, але без ордеру, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та довіреність (без вказівки на уповноваження адвоката як представника), яку суд визнав неналежним доказом повноважень адвоката як представника.

Таким чином, звертаючись до Верховного Суду з касаційною скаргою або іншим процесуальним документом, варто зайвий раз перевірити правильність оформлення документів, що підтверджують ваші повноваження як адвоката (довіреності та/або ордеру), щоб не мати неприємних несподіванок у вигляді повернутого без розгляду процесуального документа.

Опубліковано: «Юрист і Закон», №26, 20.07.2018 – 26.07.2018

Повернутися до списку